Sentencia Civil Nº 120/2005, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 97/2004 de 18 de Abril de 2005

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

MERKATARITZA-ARLOKO 1zk BILBOKO EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

C/ BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

TELÉFONO: 94-4016687

FAX: 94-4016981

48001 BILBAO

Número de Identificación General: 48.04.02-04/038153

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO 97/2004

S E N T E N C I A nº 120/2005

En Bilbao (Bizkaia), a dieciocho de abril de dos mil cinco

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 97/2004 , instados por el Procurador de los Tribunales D. GERMAN ORS SIMON, en nombre y representación de D. Juan Pedro , mayor de edad, vecino de BILBAO (BIZKAIA), asistida del letrado D. MIGUEL ANGEL ALONSO FERNANDEZ, frente a ELECTRICIDAD HERMOSA S.A., domiciliada en BILBAO (BIZKAIA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ICIAR OTAROLA ARIÑO, asistido de la letrada Dª OLATZ FERNANDEZ ELEJALDE, sobre impugnación de acuerdos sociales, y los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. GERMAN ORS SIMON, en nombre y representación de D. Juan Pedro , interpuso demanda de juicio ordinario frente a ELECTRICIDAD HERMOSA S.A., en reclamación de que se declarara la nulidad de la Junta y, en su defecto, de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios dos mil uno y dos mil dos, adoptados en la Junta General ordinaria de diecinueve de octubre de dos mil tres, por haberse convocada la junta sobrepasado el primer semestre del año dos mil cuatro, y por no haberse respetado el derecho de información del socio actor, demanda que fue turnada a este juzgado, y admitida por auto de veintitrés de diciembre de dos mil cuatro, en el que se acordaba emplazar al demandado para que por veinte días contestase a la demanda.

SEGUNDO.- Transcurrido dicho plazo, el demandado compareció y se opuso, alegando que no existía ninguno de los defectos denunciados por la demandante, por entender que no es causa de nulidad la celebración de la junta ordinaria en el segundo semestre, y que previamente se facilitó la información en los términos dispuestos por la ley y en la propia junta se reiteró, acordándose en providencia de treinta y uno de enero de dos mil cinco admitir la contestación y su personación, y al tiempo, citar a las partes personadas a audiencia previa a celebrar el día veintitrés de febrero de dos mil cinco.

TERCERO.- Llegado tal día, comparecieron ambas partes, y no siendo posible un acuerdo, se resolvieron las incidencias procesales. Seguidamente se fijaron los hechos debatidos, tras todo lo anterior, se propuso por ambas partes prueba, admitiéndose interrogatorio de parte y documental, acompañada en demanda y contestación y la interesada en ese acto, fijándose para la celebración del juicio el siguiente día siete de abril de dos mil cinco.

CUARTO.- El juicio se ha celebrado con la declaración de la representante legal de la demandada, renunciando el demandado al interrogatorio del actor, tras todo cual las partes concluyeron por su orden sobre su valoración y los argumentos de derecho que fundamentan sus pretensiones, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

ELECTRICIDAD HERMOSA S.A. es una sociedad de la que han sido accionistas los hermanos Juan Pedro . Dª Natalia es la actual administradora única, que dispone del 96,3 % del capital. Antes lo había sido su hermano, D. Juan Pedro , que mantiene un 3,7 % de las acciones.

Los hijos del propio actor, D. Juan Pedro , han constituido desde hace años una sociedad que concurre en el mismo sector económico y tiene semejante objeto social que ELECTRICIDAD HERMOSA S.A.

El 19 de diciembre de dos mil tres, convocada mediante anuncios publicados en el BORM y EL MUNDO, se celebró Junta General Ordinaria de ELECTRICIDAD HERMOSA S.A., con la finalidad de examinar y en su caso aprobar las cuentas anuales de los ejercicios de dos mil uno y dos mil dos, determinar sobre la aplicación de resultados y delegar facultades.

D. Juan Pedro solicitó previamente información y acudió, a través de su apoderados, a la mencionada junta, en la que planteó numerosas preguntas.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamento de los hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LECn) dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de hechos probados recogida en el último antecedente de hecho se ha llegado, conforme al art. 209.3 y 218 de la LECn , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

El conjunto de documentos y la declaración de parte obtenidas durante el juicio, permiten llegar a tal conclusión. En primer lugar, porque se ha admitido por los litigantes la titularidad de las participaciones sociales y la identidad del órgano de administración social.

Por otro lado en realidad las partes no discrepan sobre lo sustancial de los hechos, que han convenido sucedieron como se relata.

El doc. nº 1 de la demanda (folios 24 a 5) pone de manifiesto el contenido de la junta, y su convocatoria (folios 58 y ss), pues no hay discrepancia sobre lo que allí sucedió.

El resto se deduce de la demás prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

SEGUNDO.- Sobre la extemporaneidad de la junta

Denuncia la actora el incumplimiento del art. 95 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA). Tal precepto dispone que la junta general ordinaria se celebrará, "necesariamente", dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, de manera que si no fuere convocada por el órgano de administración social, podrá serlo a petición de los socios por el Juez.

Se trae entonces a colación la controvertida STS de 3 de abril de 2003, RJ 2003/2768 . La mencionada sentencia, que cita otras del propio Tribunal Supremo, ha generado alguna polémica, puesto que al interpretar el art. 95, en relación con el art. 101 de la LSA , de forma literal y restrictiva, impide que cualquier administrador social que no haya convocado la junta general para la aprobación de cuentas dentro del plazo del primer semestre que marca el precepto, pueda hacerlo ulteriormente, porque se arriesga a que con fundamento en tal norma, cualquier socio inste la declaración de nulidad de la totalidad de la junta.

De tal resolución judicial lo que se desprende es que la Junta es nula per se, con independencia de que el resto de los requisitos legales y estatutarios sean satisfechos, por celebrarse fuera del periodo de tiempo que se dispone en la norma. Tal interpretación, sin embargo, supone un rigor excesivo, pues dificulta sobremanera la actividad social, al constreñir la celebración de la junta para censura y aprobación de cuentas, cuando se ha superado el plazo legal por la razón que sea, a la sociedad a la convocatoria judicial, que ni siquiera puede realizar el órgano de administración, ya que la legitimación en el art. 101 de la LSA se limita a los socios.

Como señalan de forma unánime los comentaristas, el art. 95 de la LSA que dispone que la Junta General Ordinaria para la censura y en su caso aprobación se convocará dentro de los seis primeros siguientes al ejercicio al que se refiere la aprobación, lo que persigue es garantizar un derecho de los socios, el de conocer las cuentas anuales propuestas, los resultados y resolver sobre su aplicación. Para salvaguardar ese derecho el art. 101 de la LSA facilita un sistema de convocatoria judicial. Pero tal recurso sería ineficaz si no hubiera un plazo para la celebración de la Junta ordinaria. De esta forma cualquier socio sabe que la junta se ha de celebrar en el primer semestre del año, y si no es así, puede acudir al auxilio judicial para su celebración.

Si esa es la finalidad de la norma, cuando el órgano de administración, por las dificultades que sean, convoca la junta fuera de dicho plazo, no ocasiona con ello un vicio de nulidad intrínseco de la junta, por la simple extemporaneidad en la fijación del día de su celebración, fuera del primer semestre. Podrá, sin duda, ser objeto de censura social tal retraso, y si hubiere razones, podrá exigir el socio responsabilidad al órgano de administración social por la tardanza.

Sin embargo no tiene sentido que se vede al órgano de administración la posibilidad de convocar la junta después de transcurrido el plazo que indica el art. 95, porque al interés social y a los socios conviene que tal junta se celebre, evitando la parálisis de la sociedad y la imposibilidad de realización del objeto social.

Además la omisión de convocatoria de la junta puede ser subsanada, en sociedades de escaso número de socios, mediante la celebración de Junta Universal, que autoriza el art. 99 de la LSA , que tales casos dice "se entenderá convocada...", sin necesidad de otros requisitos. En estos supuestos podrían censurarse y/o aprobarse las cuentas fuera del plazo del art. 95 sin que hubiera vulneración de la norma, porque la junta no ha sido "previamente convocada al efecto", como dice el art. 95. Sería por ello incoherente que la Ley esté disponiendo la nulidad si la convocatoria se hace fuera del plazo del primer semestre por los administradores y sin embargo sea posible que tenga el mismo objeto, sin vicio de nulidad, si se constituye con carácter universal. Al no hacer en cuanto al plazo una previsión semejante en el art. 99, cuando regula la Junta Universal, puede deducirse que quizá no es tan esencial el término, salvo con la finalidad descrita de garantizar cierta seguridad a los socios cuando la administración no convoca en el previsto legalmente.

Otras razones avalan tal interpretación. El art. 101, que dispone la posibilidad de proceder a la convocatoria judicial a instancia de socios, no obliga al juez a verificar tal convocatoria, sino a oír a los administradores y luego decidir. Se diferencia, en consecuencia, de los supuestos de juntas extraordinarias, en los que es preceptiva la convocatoria judicial conforme al art. 101.2 ("...habrá de realizarse..."), cuando lo solicitan un número de socios que supongan al menos el cinco por ciento del capital social. En el primer caso lo que se tutela es al socio minoritario, cualquiera que sea su participación social, pues no se exige un mínimo, frente a quien decide no convocar los órganos sociales para censurar la actuación social. El juez otorga tal tutela si hay razones que la justifiquen, ya que tras oír a la administración social puede verificarlo o no ("... podrá serlo...", dice el art. 101.1 LSA).

Si estima que las razones dadas por la administración social son aceptables, no tiene que hacerlo. Esto supone que la tutela sólo es posible previa ponderación judicial, que puede hallar causas justificadas para no conceder lo solicitado, a diferencia de lo que ocurre con la Junta General Extraordinaria. Se puede concluir, por lo tanto, que la razón de la tutela es garantizar el derecho del socio a que se celebre la junta, y si esta se celebra, aunque sea en fecha distinta a la prevista en el art. 95, debe ser válida.

Otra cosa supondría que si ha transcurrido el plazo del primer semestre del art. 95 de la LSA , se solicita la convocatoria de la junta, y el Juez, usando de la facultad legal que le faculta pero no obliga, acuerda no convocar la junta, la sociedad quedaría paralizada por imposibilidad de convocar su máximo órgano de decisión social. Esa posibilidad es un absurdo y pugna con los principios reguladores del derecho societario, que quieren garantizar la continuidad social mientras los socios no decidan lo contrario, evitando la parálisis social que es causa de extinción.

En definitiva, el prudente entendimiento del art. 95 de la LSA, en relación con el art. 101 , lo que supone es que el órgano de administración social debe convocar la junta para la censura y en su caso aplicación de las cuentas sociales en el primer semestre siguiente al cierre del ejercicio anterior, que si no lo hace, los socios pueden solicitar la convocatoria judicial, y que si el órgano de administración no lo ha verificado en plazo, puede hacerlo sobrepasado éste, lo que sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pueda incurrir el órgano de administración, si es que la hay, no vicia de nulidad la celebración de la junta ordinaria.

TERCERO.- Nulidad y derecho a información

Apartado el primer impedimento opuesto, hay que analizar la denunciada vulneración del derecho de información que le reconoce los diversos apartados del art. 112 de la LSA . Los tres apartados de tal precepto permiten al accionista solicitar hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, informaciones o aclaraciones que estimen precisas o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes. En el segundo se autoriza a reclamar información verbalmente en la junta y el tercero obliga al administrador a verificarlo, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información perjudique los intereses sociales.

Sostiene el actor que se ha vulnerado tal precepto, porque requirió por burofax quince días antes que se le facilitara la relación de arrendadores de inmuebles, que se detallaran las cantidades satisfechas a la administradora y que se relacionaran clientes y proveedores. Por otro lado mantiene idéntica tesis al considerar que las numerosas preguntas que hizo durante la celebración de la junta no fueron contestadas, sino que se eludió con evasivas facilitar la información.

Al respecto hay que constatar que el demandante reconoce en su demanda (hecho cuarto), que antes de la junta obtuvo copia de la documentación que había de someterse a la aprobación de ésta. Estos consisten, pues la demandante los acompaña como documentos nº 2 y 3 (folios 60 y ss), en los datos identificadores de la finca, balance abreviado de los ejercicios 2.001 y 2.002, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada de los ejercicios 2.001 y 2.002, memoria de los ejercicios 2.001 y 2.002 e informe de gestión de los ejercicios 2.001 y 2.002.

Como tal documentación se facilitó, la queja del actor se centra en que no se entregaron los libros de contabilidad y sus soportes contables, que no se explicaron los conceptos que se abonan a la administradora, que no se entregó la relación de clientes y que no se respondió a lo preguntado en la Junta.

Tal afirmación debe analizarse a la luz de las circunstancias de la empresa y de lo sucedido en la Junta. Esas circunstancias son que el demandante ha sido Presidente del Consejo de Administración de la sociedad desde su fundación en 1.979 (folio 80 de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil, 130 de los autos), que fue apoderado solidariamente con los demás componentes del Consejo (folio 131), entre los que estaban sus dos hermanos y en particular, la actual administradora social, que esta situación se mantiene hasta mayo de 1.991, en que cesa como Presidente (folio 136), que en 1.990 sus hijos, D. Diego , entonces con 24 años, y D. Vicente , de 22 años, ambos domiciliados en la vivienda paterna, fundan NORTELEC S.L. con objeto social semejante a ELECTRICIDAD HERMOSA S.A. (doc. nº 3 de la contestación a la demanda, folios 170 a 172), apoderando tres años después a su hermano Carlos que contaba entonces con 23 años y también estaba domiciliado en la vivienda de su padre (inscripción 2ª, folios 172 y 173), que en el año 1.999 (inscripción 3ª, folio 175) ambos administradores accionistas siguen viviendo en la casa de su padre, y que en el año 2.002 se revoca el poder de su hermano Carlos (inscripción 5ª, folio 176), que doce años después de constituirse la sociedad sigue viviendo en el domicilio de D. Juan Pedro .

Además de la semejanza de objetos sociales, ELECTRICIDAD HERMOSA S.A. y NORTELEC S.L. concurren a semejantes concursos (doc. nº 4 de la contestación, folio 179, doc. nº 5 contestación, folios 180 y 181), de manera que son competidores en el mismo ramo empresarial. Por otro lado D. Juan Pedro ha demandado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao (doc. nº 6 contestación, folios 182 y ss) a ELECTRICIDAD HERMOSA S.A. el abono de rentas por locales que sostiene le había arrendado, aunque no se hubiera verificado por escrito.

De tales datos lo que se constata es que justo en el momento en que el hoy actor abandona la administración de la sociedad, sus jóvenes hijos que siguen conviviendo con él constituyen una sociedad con objeto social semejante que concurre y compite en el mercado con la sociedad que ya no dirige. Además hay una serie de procedimientos (diligencias preliminares y procedimiento ordinario) que acomete el hoy actor frente a la sociedad de la que ha dejado de ser administrador. Y consta igualmente la negativa del actor a la convocatoria de junta que motivó que los demás socios tuvieran que reclamar que se verificara judicialmente (doc. nº 2 de la contestación, folios 165 y ss).

Por lo tanto las peticiones del demandante debe ser lógicamente analizadas con detenimiento, porque ese conjunto de datos revela por un lado el conflicto de intereses entre el socio y la sociedad, que se lleva incluso a la contienda judicial, y de otro, la concurrencia empresarial de la empresa de sus hijos, que pese a su juventud ya son capaces de concurrir en un sector económico que es más que razonable suponer precisa de alguna experiencia, hijos que además durante estos últimos años siguen conviviendo con su padre.

La petición, por lo tanto, de examen de toda la contabilidad y su soporte, o de la relación de clientes, no se hace por un simple accionista, sino con una persona que mantiene litigios con la sociedad y cuyos hijos son accionistas de una empresa que comienza a competir con la sociedad justo cuando su padre abandona la dirección social. A tal dato se une que en la propia junta que se impugna ni siquiera acude el actor, sino que apodera a su hijo D. Vicente , accionista y administrador de NORTELEC S.L., es decir, una empresa competencia de ELECTRICIDAD HERMOSA S.A.

Es por ello conveniente que la administración social actúe con cautela, ya que la información que se pretende puede llegar a un competidor directo.

Hay que añadir que se aduce también para sostener la vulneración del derecho a información que en la junta la actitud de la administradora social fue evasiva, evitando contestar a ciertos requerimientos de información. Pero si se analiza el acta de la junta (doc. nº 1 de la demanda, folios 24 y ss), lo que se constata es que ya antes de comenzar a estudiar el orden del día (folio 28), el representante de D. Juan Pedro comienza a formular numerosas preguntas, más de setenta, que se recogen detalladamente desde los folios 28 a 43 del acta, apostillando en algún caso las respuestas que da la administradora.

Algunas de las preguntas son poco explicables, dado que el actor ha mantenido un litigio contra la sociedad y sabe cuáles son los locales arrendados por ésta. En otros casos se desciende a detalles sobre cantidades nimias. Por eso de la extensa relación de preguntas y respuestas pacientemente recogida por el notario, lo que se deduce es que todas ellas tienen cumplida respuesta, aunque la apreciación subjetiva del actor sea diferente.

Es verdad que en muchos casos la administradora considera que no hay razón para exhibir los soportes contables que se reclaman. Y puesto que tal apreciación es discutida por el demandante, hay que analizar esta cuestión, relacionada con las demás en la que sustenta su pretensión.

En efecto, como cita el actor, la doctrina de las Audiencias Provinciales autoriza en ocasiones al examen de la contabilidad y soporte documental que la justifica. Nada hay que oponer al argumento. Pero también es cierto que no tiene sentido que en la junta se pretenda revisar una por unas las partidas de la contabilidad. Al respecto los derechos de los socios son los que dispone el art. 212 de la LSA , cuyos documentos fueron entregados al actor, como él mismo reconoce.

Es verdad que la sociedad no tiene que auditar sus cuentas, por estar autorizada a presentar balance abreviado (203.2 LSA). Pero ello no impide solicitar una auditoría voluntaria, lo que no sucedió, o instar el nombramiento judicial del art. 206 LSA , si se entiende que existe justa causa.

Todo ello permite concluir que pese a la apreciación del actor, no ha habido en este caso vulneración del derecho a información del socio minoritario. La información documental que dispone la LSA en su art. 212 se facilitó. En la Junta se respondieron a las preguntas planteadas. Y la falta de presentación de soportes contables, relación de clientes u otros datos no suponen vulneración, porque algunos de los solicitados ya los conocía el socio demandante, que ha mantenido una actitud de franca beligerancia, al menos a través de los procedimientos judiciales, con la sociedad.

Al tiempo la administradora venía amparada por la cláusula de protección que contiene el art. 112.3 de la LSA , que permite evitar dar publicidad a ciertos datos cuando exista peligro de que se vulneren los intereses sociales. Y éstos quedarían afectados si se facilita la lista de clientes o todo el detalle de la contabilidad a quien tiene un contacto tan directo con los accionistas y administradores de una empresa que es directa competidora de la sociedad, pues compite con ella en concursos y en la obtención de contratos. Es más, de haberse facilitado en la junta, se hubieran entregado al administrador de una sociedad que concurre en el mercado con la sociedad. En estos casos incluso nuestro Tribunal Supremo entiende que la sociedad debe protegerse frente a lo que califica de "socio que resulta ser pertinaz litigante y competidor de la sociedad demandada" ( STS 12 diciembre 2003, RJ 2004/187).

No hay por todo lo anterior fundamento para la impugnación planteada, ya que no hubo vulneración del derecho a información del socio impugnante, por lo que la demanda debe ser desestimada.

CUARTO.- Costas

A la vista del art. 394 de la LECn las costas se imponen al actor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

Fallo

1.- Desestimar la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D. GERMAN ORS SIMON, en nombre y representación de D. Juan Pedro y absolver a ELECTRICIDAD HERMOSA S.A.

2.- Condenar a D. Juan Pedro a abonar las costas ocasionadas en el presente procedimiento a la actora.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.