Sentencia Civil Nº 120/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 163/2006 de 24 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación n° 163/2006

Materia: Competencia Desleal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Madrid,

Autos de origen: juicio ordinario n° 55/2005

Parte recurrente: DIARIO AS, SANTA MÓNICA SPORTS SL, LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP)

Parte recurrida: RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN SA

SENTENCIA Nº 120

En Madrid, a veinticuatro de julio de 2006.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Rafael Saraza Jimena y D. Gregorio Plaza González, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 163/2006, los autos del procedimiento n° 55/2005, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Madrid, el cual fue promovido por DIARIO AS, SANTA MÓNICA SPORTS SL y LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP) contra RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de Competencia Desleal.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen y el Letrado D Pablo Ureña Gutiérrez por DIARIO AS, SANTA MÓNICA SPORTS SL y LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP) y el Procurador D María Luisa Montero Correal y el Letrado D José Manuel Otero Lastres por RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 8 de febrero de 2005 por la representación de DIARIO AS, SANTA MÓNICA SPORTS SL y LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP> contra RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN SA, - en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaban lo siguiente:

1- se declare que la conducta de Recoletos Grupo de comunicación SA de realizar, publicitar y comercializar el juego denominado "LIGA FANTÁSTICA MARCA", sin disponer de los preceptivos derechos y autorizaciones, constituye un acto ilícito.

2 Se condene a Recoletos Grupo de Comunicación SA al cese inmediato de la realización, publicitación y comercialización del juego denominado "LIGA FANTÁSTICA MARCA", tanto en su formato escrito a través del Diario Marca como en su formato digital a través de la página web de Marca com.

3- Se condene a Recoletos Grupo de Comunicación SA a indemnizar a Diario AS SL con una cantidad no inferior a 1.188.000 euros, sin perjuicio de su determinación definitiva a lo largo del procedimiento, por los daños y perjuicios ocasionados a Diario AS como consecuencia de la realización, publicitación y comercialización de la "LIGA FANTÁSTICA MARCA".

4- Se condene a Recoletos Grupo de Comunicación SA a indemnizar a la LFP y a la LFP y a Santa Mónica Sports SL con una cantidad no inferior a 500.000 euros, sin perjuicio de su determinación definitiva a lo largo del procedimiento, para cada uno de ellos, por los daños y perjuicios ocasionados a la LFP y a Santa Mónica Sports SL como consecuencia de la realización, publicitación y comercialización de la "LIGA FANTÁSTICA MARCA".

5- Se condene a Recoletos Grupo de Comunicación SA a pagar a los codemandantes una cantidad no inferior a 320.000 euros, perjuicio de su determinación definitiva a lo largo del procedimiento, por enriquecimiento injusto, importe que habrá de distribuirse entre las codemandantes de manera proporcional a la indemnización de daños y perjuicios que a Diario AS, por una partea y a la LFP y Santa Mónica Sports SL, por otra, el Juzgado reconozca en méritos de los anteriores petita, números 3 y 4.

6- Se condene a la demandada a la publicación de la sentencia condenatoria en tres periódicos de ámbito estatal, siendo a su cargo los correspondientes costes

7- Se condene a la demandada al pago de las costas por su temeridad y mala fe."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 8 de julio de 2005 , cuyo Fallo era el siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por DIARIO AS SL, SANTA MÓNICA SPORTS SL y LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP) contra RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN SA debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos en aquélla contenidos. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en el proceso. "

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DIARIO AS, SANTA MÓNICA SPORTS SL y LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP) se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha uno de junio de 2006.

Ha actuado como ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. Enrique García García

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que este tribunal considera relevantes para el enjuiciamiento del litigio son, resumidamente, los siguientes:

1- RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN SA, titular del Diario Marca y del dominio www marca com,- viene organizando de modo continuado desde el año 1994 el juego denominado "LIGA FANTÁSTICA MARCA" que consiste en que el participante que se inscribe en él actúa como un entrenador que forma, con un límite presupuestario, su equipo ideal, realizando alineaciones, según diversos posibles esquemas de juego, formadas por once jugadores de fútbol, que constan en una lista que se publica en dicho periódico y en la página web del mismo, a los que se asigna, tras la finalización de cada jornada, una puntuación en función de cómo haya sido su actuación (según criterios predeterminados en las bases del concurso), resultando ganador el equipo cuya alineación consiga mayor puntuación. Se premian los tres primeros equipos que obtengan mayor puntuación cada semana, además de un premio final para los tres primeros clasificados en función de la puntuación obtenida a lo largo del concurso. El Diario Marca obtiene, según sus últimas ediciones, ingresos por comisiones sobre los mensajes y llamadas telefónicas que debe enviar cada participante para inscribir y modificar sus equipos y alineaciones.

2- El juego"LIGA FANTÁSTICA MARCA" ha sido organizado año tras año por Diario Marca, con anterioridad a ocupar la posición de patrocinador de la LNFP, que lo hizo a partir de septiembre de 1996, y siguió haciéndolo con posterioridad a dejar de serlo, en junio de 2003.

3- El DIARIO AS suscribió el 19 de enero de 2004 un contrato con SANTA MÓNICA SPORTS SL, que era el licenciatario en exclusiva de la LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP) para la gestión y comercialización del plan de patrocinio relativo a la explotación publicitaria del Campeonato Nacional de Liga de primera y Segunda División para las temporadas, 2003/2004, 2004/2005 y 2005/2006, por el que adquirió la condición de patrocinador para la temporada 2003/2004 y de colaborador para las temporadas 2004/2005 y 2005/2006-

4- DIARIO AS comenzó en septiembre de 2003 a realizar una serie de requerimientos por carta a SANTA MÓNICA SPORTS SL, reiterados con posterioridad, en los que mostraba su desacuerdo, entre otros extremos, con la promoción por Diario Marca de la "LIGA FANTÁSTICA MARCA», por entender que vulneraban los derechos que le incumbían como patrocinador, y exigía la adopción de medidas al respecto.

SEGUNDO.- La demandante considera que, merced al programa de patrocinio, le asisten "derechos de exclusiva atípicos" que se proyectarían sobre el conjunto de activos que integran el Campeonato Nacional de Liga (emblemas, símbolos, denominaciones de equipos, nombres e imágenes de jugadores), lo que le permitiría excluir que nadie pueda asociar su imagen, su marca o su producto con la LNFP. Por lo que entiende que la organización del concurso "LIGA FANTÁSTICA MARCA" vendría a suponer una invasión de tales derechos.

Este presupuesto del que parte la demandante se enfrenta, sin embargo, a dos importantes reparos. El primero de ellos, que los derechos de exclusiva que resultan oponibles "erga omnes" son precisamente aquellos que derivan de una expresa previsión legal (tal como ocurre con los de propiedad industrial- patentes, marcas, diseño industrial o intelectual). De manera que no puede aceptarse que las demandantes traten de esgrimir contra tercero esos pretendidos "derechos de exclusiva atípicos", pues precisamente tal atipicidad significa su falta de soporte legal (requisito imprescindible para reconocerles la facultad de exclusión -que entrañaría un ius prohibendi-, como excepción al principio general de la libre empresa -artículo 53.1 de la Constitución en relación con el artículo 38 de mismo texto fundamental) Si se aceptase la argumentación de las recurrentes se incurriría en el riesgo de tratar indebidamente de utilizar el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal como un instrumento normativo para la creación de nuevos derechos de exclusiva que no gocen de sustento legal.

El segundo reparo, surge de que nunca la LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LNFP) podría ceder a su licenciatario, que delimita el alcance máximo de su derecho por el del licenciante, ni conceder a su patrocinador, con el que, a cambio de la prestación económica de éste, se entabla una colaboración, sobre todo, de índole publicitaria, derechos que excedan de los que legal y estatutariamente le corresponden a aquélla (y por eso el Juez de lo Mercantil tiene en cuenta el contenido de los Estatutos Sociales de la LNPP - especialmente su articulo 3, que consta a los folios 575 y 576 de autos- para relacionarlos con los posteriores contratos de licencia - de fecha 21 de agosto de 2003, folios 100 a 132 de las actuaciones - y de patrocinio - de 19 de enero de 2004, folios n° 678 a 88 ), De ahí que tenga sentido la delimitación que se efectúa en la resolución recurrida respecto a qué alcanza la titularidad de la. LNFP, que no tiene derechos inmediatos ni sobre los nombres, escudos, logotipos y colores oficiales de los equipos, cuya titularidad individual corresponde a éstos, sino sobre su utilización conjunta con el logotipo, mascota o marca de la LNFP, lo que acarrea una delimitación significativa a la hora de enjuiciar la posible conducta infractora de la demandada, pues en esto último no ha incurrido. Como tampoco podría reconocerse a la LNFP un derecho de exclusiva para la utilización del término "liga", que es de tenor claramente descriptivo y no puede constituir un patrimonio de aquélla (alusión de carácter descriptivo que también se produce en las bases del concurso cuando puntualmente se alude a la "Liga Nacional de Fútbol Profesional", como bien se explica en la resolución recurrida).

TERCERO.- La presente demanda no se funda directamente en la vulneración del derecho a la imagen o del nombre de los futbolistas ni en una posible infracción de posibles derechos marcarlos de los equipos de fútbol de Primera División (denominaciones, logotipos, etc), sino que la parte actora, en función de la estrategia que ha considerado oportuna, ha buscado conscientemente el escenario de la Ley de Competencia Desleal (LCD) porque considera que en éste encontrará acomodo para la defensa de sus intereses. Sin embargo, precisamente por esa elección debería ser consciente de que, como declara la exposición de motivos de la Ley de Competencia Desleal, en ella "se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad". De manera que si la conclusión de este tribunal fuese que no han mediado los ilícitos de competencia desleal que se imputaban a RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN SA en la demanda (en concreto los de los artículos 6, 12 y 5 de "la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ) la solución deberá ser, sin más consideraciones, la confirmación del criterio del Juez de lo Mercantil que se inclinó por la desestimación de la demanda.

CUARTO.- No pone en duda este tribunal que la LNFP puede desarrollar en el tráfico mercantil una actividad empresarial y que el Campeonato Nacional de Liga puede constituir objeto de la misma. Ahora bien, también resulta innegable que el fútbol, como competición, tiene más de un siglo de historia (que es la que tienen los principales equipos españoles) y se trata de un, fenómeno que por su relevancia social trasciende lo negocial, además de que sobre todo el deporte, incluido el de élite, subyace un interés público, que justifica el intervensionismo administrativo, al que hacía referencia la resolución recurrida (de ahí la implicación de otras entidades, de naturaleza jurídica diversa, como la Federación Española de Fútbol y el Consejo Superior de Deportes, que también influyen sobre el, Campeonato de Liga). La LNFP se ha hecho cargo de la organización de un campeonato deportivo, es cierto, por lo que nadie debe negarle que le incumba, en efecto, la explotación económica de lo que sea el fruto directo de sus esfuerzos; pero eso no significa que ésta tenga la exclusiva para la explotación de cualquier iniciativa de la imaginación humana que tenga su inspiración en la competición nacional de fútbol que es una realidad que preexistía a la creación de la LNFP, pues ha estado presente en la sociedad española desde muchos años antes. La mera utilización del campeonato de fútbol español para realizar un concurso no puede estimarse como un comportamiento desleal si quién adopta esa iniciativa no se confunde ante el público con la LNFP ni es necesariamente asociado por los consumidores con ésta; y es claramente perceptible, en este caso, que no se trata de una iniciativa empresarial ni procedente ni asociada a ella (pues no se utiliza el signo de la LUFP, ni se esgrime la denominación social de ésta, ni se presenta como patrocinador oficial de ella, etc) sino de un juego que El Diario Marca propone a sus lectores mientras se desarrolla la competición liguera. Como ya se ha explicado la utilización de un vocablo descriptivo como "liga" tampoco es suficiente para afirmar que se genere esa asociación, sobre todo porque ese término se usa en conjunción ("LIGA FANTÁSTICA MARCA") con la denominación del periódico de la propia demandada, El Diario Marca, el cual goza de una notable fama en el sector y es el que denota el origen empresarial del producto (constituye el factor dominante que el público consumidor captará y retendrá con mayor facilidad en su mente), lo que conlleva una evidente trascendencia a efectos distintivos. Por lo que no se da el tipo del artículo 6 de la LCD que citaba la demandante.

Tampoco se alude ni en la organización ni en la publicidad de dicho juego a la existencia de vínculos de ninguna clase por parte de El Diario Marca con la LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP), ni siquiera a los pretéritos, que pudiera implicar algún tipo de indebida explotación de la reputación ajena, lo que en este caso no se vislumbra, por lo que tampoco concurre el tipo del artículo 12 de la LCD. Y aunque los nombres e imágenes de los jugadores o las menciones de los equipos a que pertenecen tienen una fuerza atractiva significativa y su utilización podría ser cuestionada en otras circunstancias, la referencia a ellos en el citado juego no se estima suficiente para justificar en este caso concreto un reproche de que efectivamente se haya producido una indebida explotación comercial de la reputación ajena (articulo 12 de la LCD ), ya que, dejando ahora al margen la polémica ya apuntada sobre la legítima titularidad de tales derechos, no consta acreditado que el citado juego tenga, ni real ni potencialmente, trascendencia suficiente para justificar un significativo desplazamiento de clientela cuando precisamente El Diario Marca es, como resulta notorio y desde hace años el líder de la prensa deportiva; además de que la incidencia económica de los ingresos imputables al concurso es de escasa entidad en relación con los ingresos del Diario Marca, según quedó patente con las cifras reseñadas en el peritación económica practicada en autos (.folios 674 y 676 de las actuaciones).

QUINTO.- El argumento central del recurso de la parte demandante lo constituye que, en su opinión, el juzgado habría dejado de aplicar el principio general conforme al cual corresponde al empresario el derecho al aprovechamiento de las oportunidades comerciales o de negocio que surgen en el tráfico por la actuación empresarial por aquél desarrollada ("los frutos lo son del empresario que crea el producto") Siendo cierto que este principio se baraja en materia de competencia desleal, lo que no debe perderse de vista es a qué responde el mismo, al objeto de que, sacado de contexto, no pueda ser malentendido y acabe empleándose como un ariete contra la regla fundamental de la libre competencia. Dicho principio tiene justificación cuando se trata de evitar la parasitación de inversiones ajenas, de modo que no se permita a otro aprovecharse indebidamente de los esfuerzos promocionales y de difusión realizados por el empresario para lanzar sus propios productos, impidiendo con ello a éste el normal desenvolvimiento de su actividad en el mercado. Ahora bien, cuando el empresario no dispone de un derecho de exclusiva no puede pretender el monopolio sobre determinado producto, de ahí que una vez que ese esfuerzo inversor haya podido generar mercado y demanda para su producto, lo que no podrá impedir es que otros operadores entren en competencia con él, al amparo del principio de libre imitación. Evidentemente, podrá reaccionar contra comportamientos desleales, pero no podrán considerarse así cualesquiera conductas, que, en cierta medida, siempre van a suponer un aprovechamiento del esfuerzo del que fue pionero, sino tan solo aquellos que en función de las circunstancias concurrentes en el comportamiento examinado revelen que no se trata de entrar en competencia con él sino de hurtarle, mediante el empleo de ilícitos atajos, el resultado de su esfuerzo en lanzar sus productos (bienes o servicios) o consolidarlos en el mercado. La captura de oportunidades de negocio abiertas por la actividad de un tercero, como argumento para sustentar el reproche de deslealtad, solo permitirá imputar el ilícito concurrencial, al amparo de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (artículo 5 de la LCD ), cuando en función de esas circunstancias que concurren en el comportamiento examinado se revelase que el demandado está actuando como un parásito que absorbe indebidamente los beneficios que son fruto de la labor de otro.

No se dan estos presupuestos en relación al comportamiento del Diario Marca respecto al juego denominado "LIGA FANTÁSTICA MARCA" porque dicho concurso viene organizándose y publicándose, de modo pacífico, desde el año 1994, antes de que mediase relación alguna entre dicho periódico y LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP), subsistió durante los años en que medio un contrato de patrocinio con ésta (desde septiembre de 1996 a junio de 2003) y ha proseguido tras la expiración de éste. El Diario Marca, que es un consolidado medio de comunicación en el ámbito deportivo, no ha parasitado esfuerzo ajeno alguno al mantener el concurso que, con su propio esfuerzo inversor y publicitario, implantó hace años, sino que se ha limitado a realizar una iniciativa empresarial lícita (artículo 38 de la Constitución) que consiste en incluir en su periódico un juego original, una actividad de ocio, que complementa la oferta propiamente informativa que constituye el objeto de su negocio. El Diario Marca no se está valiendo de ese juego como un modo de distorsionar las reglas del mercado, ni incurre con ello en un comportamiento que suponga hurtar a otro los beneficios de su actividad empresarial. El Diario Marca no percibe sino lo que es el fruto de su propio esfuerzo. Que el concurso tenga como referencia el campeonato de fútbol no implica ni que El Diario Marca se esté presentando ni como patrocinador oficial del mismo, que no lo hace, ni que necesariamente esté asociando la imagen de su periódico a la de la LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP), pues es perfectamente discernible que no se trata sino de un mero juego inspirado en la competición liguera que no tiene otro destinatario natural que los lectores del propio periódico (en papel o en internet), como consta en las bases del mismo, que son los que lo conocen y por tanto pueden decidirse a participar en él.

SEXTO,- El litigio encuentra su explicación con la entrada en escena del DIARIO AS SL, porque durante años el concurso "LIGA FANTÁSTICA MARCA" no ha inquietado ni a la LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP) ni a SU licenciatario SANTA MÓNICA SPORTS SL. Han sido las exigencias de DIARIO AS, a partir de finales del año 2003, antes incluso de rubricar formalmente el contrato de patrocinio, pero habiendo asumido ya de hecho (sustentado evidentemente en un previo acuerdo) la condición de patrocinador, según consta por escrito en las misivas incorporadas a los autos, las que han generado el presente pleito. Los responsables de dicho periódico defienden una interpretación exorbitante de los derechos que derivan de su posición de patrocinador, pues pretenden sustentar una aplicación extensiva de la LCD, en contra de lo que indica el preámbulo de dicho texto legal. Solo así puede entenderse que pretendan la prohibición del juego "LIGA FANTÁSTICA MARCA", que hace años que desarrolla un medio de comunicación de la competencia, porque entiendan que habría pasado a ser el único que podría tener un concurso de esas características (de hecho DIARIO AS ha iniciado en 2005 un juego análogo llamando "Ligamanía"). Sin embargo, ese derecho de exclusiva que se pretende imponer por DIARIO AS SL ni dispone de sustento legal ni responde a un criterio de libre competencia, sino al contrario, trata de estrangular la iniciativa que desde hace años desarrolla el Diario Marca, que fue el innovador, poniendo en el mercado el juego, promocionándolo y consolidándolo, aunque lo sea como una actividad meramente complementaria y no imprescindible para la informativa que desarrolla con carácter principal- Lo que no parece razonable concluir es que DIARIO AS SL, a raíz de su contrato de patrocinio, haya adquirido el derecho a destruir el concurso implantado por el competidor, ni tenga derecho a excluirlo para que solo pueda jugarse al suyo, ni mucho menos esté justificada la exigencia por su parte de unas indemnizaciones que, por su cuantía, bien pudieran pretender que el desembolso del patrocinio le acabe resultando mínimo a costa de otro.

SÉPTIMO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el n° 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DIARIO AS, SANTA MÓNICA SPORTS SL y LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LFP) contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2005 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid , en el juicio ordinario n° 55/2005 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo prenunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.