Sentencia Civil Nº 120/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 44/2006 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00120/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044/2006

Asunto: VERBAL 217/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM, 1 TUI

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 120

En PONTEVEDRA, a dos de marzo de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000021/2005, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo 0000044/2006 , en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Luis Pablo representado por el procurador D. Mª JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. CELIA RODRIGUEZ VICENTE, y como apelado- demandante: D. Tomás representado por el procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. RICARDO MARTINEZ BARROS, sobre negatoria de servidumbre de paso, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui, con fecha 10 noviembre de 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Diz Guedes en nombre y representación de D. Tomás frente a D. Luis Pablo debo declarar y declaro que la finca pertenecientes al demandante y descrita en segundo lugar (parcela NUM000 del polígono NUM001) en el fundamento jurídico segundo no está gravada con servidumbre alguna de paso a pie, con ganado, con carro o cualquier otra clase de vehículo, permanente o temporal ni con ninguna otra a favor del predio que se dice del demandado colindante, condenando en consecuencia al demandado a abstenerse en lo sucesivo de efectuar paso o tránsito alguno, a pie,, con ganado, carro o cualquier otro vehículo, de forma temporal o permanente a través de la finca del demandante descrita en el hecho primero de la demanda dejando la franja de terreno libre y expedita, condenando al demandado a retirar la rampa, reponer el muro, reponiendo la finca a la situación anterior al hecho de la perturbación. Las costas se imponen al demandado.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por D. Luis Pablo, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por D. Luis Pablo se pretende la revocación de la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Verbal nº 21/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui sobre acción negatoria de servidumbre de paso aduciendo la falta de legitimación pasiva toda vez que no resulta titular del pretendido predio sirviente al haberlo vendido a sus hijos, no la aprovecha ni la trabaja sino que lo hace D. Luis Angel como arrendatario, quien además realizó la rampa de litis. En cuanto al fondo del asunto aduce que el demandante no dueño de la porción de terreno donde su ubica la citada rampa.

A esta pretensión se opone D. Tomás alegando que en la acción negatoria de servidumbre la legitimación pasiva la tiene el que ejercita el acto perturbador. No hay imposibilidad de ejecución de la sentencia porque la rampa se halla en su propiedad.

SEGUNDO.- Claramente el actor es consciente al presentar la demanda que D. Luis Pablo no es propietario de la finca-predio presuntamente dominante, pero al que imputa la condición de perturbador por haber colocado una rampa de hormigón sobre la suya para dar paso a la ubicada más al Norte, que pertenecía a su esposa, la que identifica como "Dª Magdalena". Realmente la esposa del demandado es Dª María Rosario según obra en la escritura pública de 27 de noviembre de 1997.

Esta última escritura pública que obra a los folios 91 y ss de los autos pone de manifiesto que la citada Dª María Rosario vende a su hijo D. Luis Pablo la finca privativa "Silveira" que colinda por el Sur con la del actor y para la que se pretendía el paso.

No puede olvidarse que la legitimación pasiva "ad causam", en cuanto afecta al título o causa de pedir, está íntimamente ligada a la cuestión de principal, constituyéndose en un requisito determinante de la posibilidad de obtener una sentencia estimatoria de la pretensión de los actores, por lo que su ausencia debe estimarse incluso de oficio cuando se trate en la sentencia de conocer el objeto que constituye el fondo del pleito ( S.T.S.22-2-2001 ), en igual línea S.T.S.14-6-2002, que glosando las de 31-3-1997 y 11-2-2002 , indica que la verificación de la legitimación "ad causam", como tema o cuestión relacionado con el "fondo", pero de análisis previo, preliminar al "fondo" del asunto, exige comprobar si se da la afirmación del interés atribuido a la parte demandada y si éste es coherente con lo pedido, es decir, la correspondencia o correlación entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas.

Si la acción ejercitada es una negatoria de servidumbre (predial) de paso, legitimado pasivamente lo estará la persona o personas titulares de los predios supuestamente dominantes a quien la parte actora niegue el derecho de paso sobre su finca. No prejuzga ni produce efectos frente a terceros que no han sido parte en el juicio. Si el éxito de la acción negatoria presupone la demostración de la titularidad dominical y, por tanto, la propiedad privada exclusiva y excluyente sobre la finca pretendidamente gravada o sobre la que se ejercita el paso, presumiéndose, a partir de entonces, la libertad de cargas y gravámenes salvo prueba en contrario, éstas son entonces las cuestiones de fondo y de ellas deriva la legitimación pasiva.

Entendemos que la legitimación pasiva en la servidumbre predial de paso recae siempre y necesariamente sobre el propietario del fundo pretendidamente sirviente, por lo que, en todo caso, habrá de ser demandado el que ostenta ese derecho, no así quien meramente ostenta un derecho personal. En este sentido la sentencia de la A.P. de Barcelona de 6 de noviembre de 2000 sostiene que "No puede desconocerse que, a diferencia de la acción interdictal que es viable para el mero "poseedor", la acción que ahora nos ocupa, es una acción real sometida a las reglas de los artículos 530 y siguientes del Código Civil ; y del mismo se deduce que las servidumbres se constituyen entre "predios" (sea cual fuere el origen de la titularidad dominical de los mismos) al tratarse de una limitación al derecho de "propiedad". Basta la definición de servidumbre que se contiene en el artículo 580 del Código Civil en relación al 348 del mismo Código , para entender que sólo cabe entre "titulares dominicales" que amparan los hechos relativos a las servidumbres. De este modo, la "acción negatoria" es un derecho reservado al titular-propietario frente a una intromisión a su derecho dominical, el cual ha de dirigir la acción frente al titular del predio "dominante" que es quien goza de la servidumbre que se niega."

Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la A.P. de Baleares de 9 enero 2003 cuando afirma que "la servidumbre grava permanentemente el fundo que queda menoscabado por el paso, por lo que la demanda debe dirigirse contra el dueño y, eventualmente, contra el titular de un derecho real, no contra el arrendatario que disfruta del fundo en virtud de un contrato generador de relaciones de naturaleza personal. Únicamente el propietario o, en su caso, el titular del derecho real de goce son los posibles destinatarios de la indemnización que se prevé en el artículo 564 y, por ende, sólo dichas personas deben ser llamadas a la litis en un proceso, como el presente, en el que se reclama la constitución de una servidumbre legal de paso, y ello con independencia de las repercusiones que la creación de dicha servidumbre puedan tener en el contrato de arrendamiento, relación jurídica ajena a la que constituye el objeto de la litis entablada como consecuencia del ejercicio de la acción ejercitada con base en el artículo 564 del Código Civil ". Del mismo modo argumenta la SAP Jaén de 19 de mayo de 2004 o de Granada 23-4-01 . La que, sin embargo contradice minoritariamente esta tesis es la SAP Cádiz 16-9-02 que en el caso de aquella - legitimación pasiva- "una fuerte corriente jurisprudencial de todo orden -Audiencias y TS (que no cita)- viene sosteniendo (sobre todo en el caso de la servidumbre de paso), lo esta todo aquel a quien el actor pretende negar el derecho y dentro de estos se incluye lógicamente a los arrendatarios, como poseedores inmediatos del derecho y a su vez perturbador efectivo de la propiedad." Este criterio no lo compartimos.

La legitimación activa corresponde al titular actual del pretendido predio sirviente ( Sentencias del T.S. de 27 de marzo de 1895, de 15 de noviembre 1910, de 13 de noviembre de 1929, de 19 de diciembre de 1977, entre otras ), y la pasiva, al que lo es del supuesto predio dominante, o a quién pretende ostentar, establecer o ejercitar, un derecho real limitativo del dominio sobre el fundo del demandante (Sentencias del T.S. de 9 de diciembre de 1912 y de 17 de junio de 1971 ). En conclusión, legitimación pasiva en la acción negatoria de servidumbre viene determinada por el sujeto que lleva a cabo los actos de perturbación del derecho dominical, los cuales han de ser con las miras de ostentar un derecho real de aquel tipo en beneficio de un predio sirviente. En consecuencia, son los propietarios de la finca en beneficio de la cual pretende constituirse tal derecho los que deben soportar el ejercicio de la acción.

TERCERO.- Pero es más, aún poniéndonos en el caso de que efectivamente tuviesen legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción los "meros perturbadores" aunque no fuesen titulares del predio dominante, tampoco ha quedado probado que el ejecutor del elemento perturbador (rampa) de la propiedad fuera el demandado. En efecto:

D. Luis Pablo el demandado manifiesta que no ha dado consentimiento para una cosa que no es suya, esto es, la finca que pertenece a sus hijos, quienes trabajan la finca. Tiene 86 años y está jubilado desde hace 25 años. Por su parte el actor declara que D. Luis Angel es el que ejecutó la rampa. Es cierto que D. Eugenio, que trabaja para D. Tomás en una obra, y ya trabajó antes, manifestó que hace años (cree que siete) el demandado le pidió que hiciera una obra y como sabía que había una propiedad, la de Tomás, por el medio no lo hizo ello no determina que actualmente la perturbación fuera por parte de D. Luis Pablo, de hecho no sabe quien le pago, sólo lo "supone". Es más el propio Letrado del demandante afirmó, al preguntarle, que quien efectivamente ejecutó la rampa fue D. Luis Angel (conocido como " Santo"); del mismo modo el hecho de que los testigos tengan como propietario a D. Luis Pablo y le hayan visto trabajar la finca (que era de su mujer) como dice el Sr. Marcos o D. Héctor no es determinante de que los hechos perturbadores que nos ocupan hayan sido realizados por él, habiendo visto hacerlo ambos a D. Luis Angel. Por fin, este testigo, declara que él es quien trabaja esta finca con su mujer desde hace cinco años y el actor lo sabe, no lo hizo el demandado, ha construido la rampa autorizándole los dueños ( Germán y Claudio).

En definitiva, que tampoco se ha acreditado la legitimación pasiva del demandado como perturbador de la propiedad del actor y por ello, aún en este caso, ha de fracasar la acción negatoria ejercitada.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de primera instancia por aplicación del criterio del vencimiento objetivo del Art. 394 de la LEC se imponen al actor cuyos pedimentos fueron desestimados.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Luis Pablo representado por la Procuradora Dª María Teresa Muiños Torrado contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 21/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui la debemos revocar y revocamos en el sentido de desestimar la demanda formulada por el actor D. Tomás representado por el Procurador D. Manuel Carlos Diz Guedes contra el ahora apelante en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso le debemos absolver y absolvemos de los pedimentos de la demanda con imposición de las costas a la parte actora de primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.