Sentencia Civil Nº 120/2006, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 210/2005 de 10 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00120/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296439/440

Fax : 941296444

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2005 0100214

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2005

Juzgado procedencia : JDO. DE 1º INSTANCIA N.3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : SEPARACION CONTENCIOSA 0000775 /2003

S E N T E N C I A Nº 120 DE 2006

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

Magistrados:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a diez de abril de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 775 /2003, procedentes del JDO. DE 1º INSTANCIA N.3 de LOGROÑO , a los que ha correspondido el Rollo 210 /2005, en los que aparece como parte apelante D. Baltasar representado por la procuradora Dª. GEMMA MUES MAGAÑA, y asistido por el Letrado D. JULIO PALACIOS PALOMAR, y como apelada D. Estela y MINISTERIO FISCAL, representada la primera por la procuradora Dª. PAZ FERNANDEZ BELTRAN, y asistida por la Letrada D. CONCEPCION ARAMAYO PEÑA, siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 7 de enero de 2005, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que debo decretar y decreto la separación de los cónyuges litigantes, Ma Estela y Baltasar, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas complementarias:

la. Se atribuye la guarda y custodia de las hijas comunes, sujetas a la patria potestad de ambos, a la madre Sra. Estela, pudiendo el padre visitarlas, comunicarse con ellas y tenerlas en su compañía, a falta de otro acuerdo entre los progenitores:

- durante fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiéndolas y reintegrándolas a su domicilio.

- lunes, martes y jueves, desde la salida del colegio, hasta las 19,30 horas. Cuando Inés cumpla 5 años, se limitará a martes y jueves, a fin de respetar las actividades extraescolares de las menores.

- Mitad de las vacaciones escolares:

-Navidad: constituye el primer período desde las 20 horas del primer día que termine el colegio, hasta el 31 de diciembre al medio día (15,00 horas), y el segundo periodo desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas.

-Semana Santa: constituye el primer período desde las 20 horas del primer día que termine el colegio, hasta la mitad del período de vacación escolar, y el segundo desde éste hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas.

-Verano: se entiende los meses de julio y agosto, comenzando a las 10 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio, y desde entonces hasta las 20 horas del día 31 de agosto. Hasta que Inés cumpla 5 años, se disfrutarán por mitad en períodos de 15 días.

Durante las fiestas patronales de Logroño, mientras tengan en esta calidad su residencia, esto es, San Bernabé y San Mateo, disfrutarán por mitad con los progenitores.

Asimismo, podrán disfrutar de la compañía del padre durante toda la jornada del día del cumpleaños de éste, y del día del padre, y de la compañía de la madre durante toda la jornada del día del cumpleaños de ésta, y del día de la madre, aunque no coincida con el régimen general establecido.

En caso de desacuerdo sobre los períodos vacacionales a disfrutar, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

2a. Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal, sito en AVENIDA000 n° NUM000, NUM001NUM002, y del ajuar doméstico, al padre, a la vista de la voluntad expresada por la madre en el sentido de haber procedido a alquilar otro domicilio en el que ha establecido su residencia; no se estima procedente la solicitud realizada en el sentido de que se le atribuya el ajuar doméstico, dado que ha de entenderse que ya habrá procedido a dotar a su casa de los elementos necesarios para su residencia y la de sus hijas. Sí podrá retirar las ropas y enseres de carácter personal, si no lo ha hecho aún, y previo inventario de las mismas, así como las ropas y enseres de carácter personal de las hijas, con la prevención de que reste lo necesario para el disfrute de las mismas durante los fines de semana y visitas al domicilio de su padre.

3a. Se señala como pensión de alimentos a cargo del padre Baltasar, y a favor de las hijas, la cantidad de 300 € mensuales, que ingresará por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que la Sra. Estela designe; dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Ambos abonarán por mitad los gastos extraordinarios de estudios y médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, o aún cubiertos, ambos progenitores decidan que precisan un tratamiento especializado.

4a. La disolución de la sociedad de gananciales que rige el sistema económico del matrimonio, cuya liquidación se llevará a efecto, a instancia de cualquiera de las partes, en ejecución de esta Sentencia.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 6 de abril de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el juez de instancia se ha dictado sentencia en cuyo fallo se recoge: "Que debo decretar y decreto la separación de los cónyuges litigantes, Estela y Baltasar, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas complementarias:

la. Se atribuye la guarda y custodia de las hijas comunes, sujetas a la patria potestad de ambos, a la madre Sra. Estela, pudiendo el padre visitarlas, comunicarse con ellas y tenerlas en su compañía, a falta de otro acuerdo entre los progenitores:

- durante fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiéndolas y reintegrándolas a su domicilio.

- lunes, martes y jueves, desde la salida del colegio, hasta las 19,30 horas. Cuando Inés cumpla 5 años, se limitará a martes y jueves, a fin de respetar las actividades extraescolares de las menores.

- Mitad de las vacaciones escolares:

-Navidad: constituye el primer período desde las 20 horas del primer día que termine el colegio, hasta el 31 de diciembre al medio día (15,00 horas), y el segundo periodo desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. -Semana Santa: constituye el primer período desde las 20 horas del primer día que termine el colegio, hasta la mitad del período de vacación escolar, y el segundo desde éste hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas.

-Verano: se entiende los meses de julio y agosto, comenzando a las 10 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio, y desde entonces hasta las 20 horas del día 31 de agosto. Hasta que Inés cumpla 5 años, se disfrutarán por mitad en períodos de 15 días.

Durante las fiestas patronales de Logroño, mientras tengan en esta calidad su residencia, esto es, San Bernabé y San Mateo, disfrutarán por mitad con los progenitores.

Asimismo, podrán disfrutar de la compañía del padre durante toda la jornada del día del cumpleaños de éste, y del día del padre, y de la compañía de la madre durante toda la jornada del día del cumpleaños de ésta, y del día de la madre, aunque no coincida con el régimen general establecido.

En caso de desacuerdo sobre los períodos vacacionales a disfrutar, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

2a. Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal, sito en AVENIDA000 n° NUM000, NUM001NUM002, y del ajuar doméstico, al padre, a la vista de la voluntad expresada por la madre en el sentido de haber procedido a alquilar otro domicilio en el que ha establecido su residencia; no se estima procedente la solicitud realizada en el sentido de que se le atribuya el ajuar doméstico, dado que ha de entenderse que ya habrá procedido a dotar a su casa de los elementos necesarios para su residencia y la de sus hijas. Sí podrá retirar las ropas y enseres de carácter personal, si no lo ha hecho aún, y previo inventario de las mismas, así como las ropas y enseres de carácter personal de las hijas, con la prevención de que reste lo necesario para el disfrute de las mismas durante los fines de semana y visitas al domicilio de su padre.

3a. Se señala como pensión de alimentos a cargo del padre Baltasar, y a favor de las hijas, la cantidad de 300 € mensuales, que ingresará por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que la Sra. Estela designe; dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Ambos abonarán por mitad los gastos extraordinarios de estudios y médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, o aún cubiertos, ambos progenitores decidan que precisan un tratamiento especializado.

4a. La disolución de la sociedad de gananciales que rige el sistema económico del matrimonio, cuya liquidación se llevará a efecto, a instancia de cualquiera de las partes, en ejecución de esta Sentencia.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales causadas."

Por la procuradora Dª. Gemma Mues Magañana en representación de D. Baltasar, se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución solicitando que, con revocación de la misma, se acordasen las medidas que exponía en el suplico del recurso:

"Que habiendo presentado este escrito, acordara admitirlo y en mérito de su contenido tenga por formulado en tiempo RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de fecha 7 de de 2.005 recaída en las presentes actuaciones y, en mérito de su contenido, se estime íntegramente este recurso revocando la citada resolución l)Se atribuya la guarda y custodia de las hijas menores de ambos progenitores al Sr. Baltasar y 2)Se disponga un amplio régimen de visitas para la Sra. Estela, concretado en el siguiente:

Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiéndolas y reintegrándolas al domicilio familiar.

Lunes, martes y jueves, desde la salida del colegio, hasta las 19,30 horas. Cuando María Antonieta cumpla 5 años, se limitará a martes y jueves, a fin de respetar las actividades extraescolares de las menores.

Mitad de las vacaciones escolares:

*Navidad: constituye el primer periodo desde las 20 horas del primer día que termine el colegio, hasta el 31 de diciembre al medio día (15,00 horas); y el segundo periodo desde el 31 de diciembre hasta el día anterior de las clases a las 20,00 horas.

*Semana Santa: constituye el primer periodo desde las 20 horas del primer día que termine el colegio hasta la mitad del periodo de vacación escolar, y el segundo desde éste hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas.

*Verano: se entiende los meses de julio y agosto, comenzando a las 10 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio, y desde entonces hasta las 20 horas del día 31 de agosto. Hasta que María Antonieta cumpla 5 años se disfrutarán por mitad en periodos de 15 días.

Durante las fiestas patronales de Logroño, mientras tengan en esta localidad su residencia, esto es San Bernabé y San Mateo, disfrutarán por mitad con ambos progenitores.

Asimismo, podrán disfrutar de la compañía del padre toda la jornada del día del cumpleaños de éste, y del día del padre, y de la compañía de la madre durante toda la jornada del día del cumpleaños de ésta, y del día de la madre, aunque no coincida con el régimen general establecido.

En caso de desacuerdo sobre los periodos vacacionales a disfrutar, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

Todo ello con expresa imposición de costas.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Conforme a lo regulado en el artículo 3°, se interesa la práctica en segunda instancia de la siguiente prueba:

PERICIAL del equipo psico-social del Juzgado, para que emita nuevo informe sobre el estado de las menores en la actualidad y su conveniencia de que la guarda y custodia sea atribuida al padre definitivamente, pues la exploración que se les realizó es de fecha 4 de mayo de 2.004, y al haber transcurrido casi un año, y ser fecha límite para la caducidad del informe, y encontrándonos en diciembre (día de la vista de separación) en un momento crítico para realizar el cambio de guarda y custodia a favor de la madre, pues así lo expuso la citada profesional al referir que en caso de transcurrir poco tiempo más se hubiera consolidado (han transcurrido más de tres meses), sólo y únicamente por el bienestar de las menores de tan corta edad, solicitamos la presente prueba, pues entendemos de suma importancia la estabilidad de las niñas comunes.

Todavía más al haberse producido un cambio de circunstancias tal y como hemos expuesto a lo largo del presente a la vista de la nueva resolución absolutoria al Sr. Baltasar de los delitos de violencia delitos de maltrato familiar y de violencia familiar habitual, entendemos imprescindible la realización de nuevo informe al haber quedado acreditado la influencia en el proceso civil tales acusaciones, que luego han resultado inciertas.

En virtud de lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO: Que se tenga por solicitada la práctica de la prueba señalada en la segunda instancia.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 464 de la LEC y 346 y 347 del mismo cuerpo legal solicito que se acuerde la celebración de vista una vez sea realizado el informe por el equipo psico-social, comparezca el perito que lo ha emitido a los efectos de su ratificación y explicación."

Limitado el recurso de apelación a la guardia y custodia de las hijas menores, que en la sentencia de instancia se acuerda a favor de la Madrea Sra. Estela, con sujeción a la patria potestad de ambos progenitores, y al régimen de visitas, respecto al que se interesa se acuerde el expuesto en el recurso de apelación, procede conocer sobre la primera de estas cuestiones o motivos de impugnación, y así el juez de instancia para resolver la atribución de la guardia y custodia de las hijas a la madre, parte del informe emitido por el equipo Psicosocial, con arreglo al cual resuelve en el sentido expuesto, sin que proceda modificar tal pronunciamiento por cuanto que examinado el informe de dicho Equipo Psicosocial (folio 383 a 390), resulta correcta la resolución adoptada por el juzgador de instancia, teniendo en cuenta que de dicho informe se desprende la necesidad de atribuir la guardia y custodia a la madre con patria potestad compartida por ambos progenitores y un amplio régimen de visitas, tal y como se resuelve por el juzgador a quo en su resolución.

En este sentido, y en cuanto a la atribución de la custodia, se señala la sentencia de la AP Valencia, sección 10ª de 6 de julio de 2005, nº 419/05 , en cuyo segundo fundamento de derecho se expone: "Téngase en cuenta que no se está discutiendo la capacidad del Sr. Íñigo para ejercer la guarda y custodia de la menor, sino que se está decidiendo sobre la procedencia de concederle esta guarda y custodia que hasta el momento presente está ejerciendo la madre, sobre la que la recurrente planteaba todas sus objeciones, las cuales han sido completamente desvirtuadas en el desarrollo de la litis, y se han confirmado en esta alzada. En consecuencia, como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia (entre ellas, de esta Sala, en Sentencia núm. 365/2004, de 8 junio , entre otras muchas), "el principio fundamental que ha de presidir la determinación de la guarda y custodia de los menores de edad es el de la protección de los hijos, o favor filii, de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989 , la Resolución A 3- 01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996 , así como el artículo 39-2 de la Constitución Española , que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos; este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor ; por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores en las situaciones de crisis matrimoniales o uniones de hecho, sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho-deber de los padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". En el caso presente, a pesar de que ambos padres pudieran estar igualmente capacitados para ejercer la patria potestad, no obstante el cambio de custodia no beneficiaría a la menor Aitana por la pérdida que supondría de su entorno social y familiar, así como por la corta edad de la menor."

También, se señala en cuanto a la valoración del informe psico-social, la Sentencia de la AP Madrid, sección 22, de 7 de octubre de 2005, nº 670/05 , en cuyo fundamento de derecho segundo se expone: "Dando respuesta ordenada las pretensiones planteadas por las partes, se hace preciso, en primer lugar, y para resolver después sobre la cuestión relativa a la vivienda, dar respuesta a la solicitud planteada por el apelado, por vía de impugnación, en orden a la custodia sobre el menor.

En este sentido, conviene recordar que esta cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre, y en este sentido conviene tener en cuenta el informe pericial psicosocial que se ha emitido, obrante al folio 117 siguiente de los autos, debidamente ratificado en el acto de la vista por parte de los peritos que elaboraron dicho dictamen.

En efecto, en dicho dictamen se expresa que después de analizados y evaluados de forma global y conjunta todos los datos obtenidos a través de la metodología propia para realizar el trabajo pericial, y después de hacer un relato relativo a la situación personal y familiar existente en el grupo, se señala que parece lo más oportuno que sea la madre quien ostente la custodia del menor, habida cuenta del entorno personal y familiar que ya ha conseguido este último y propiciado por la madre, todo lo cual se valoró positivamente, resultando significativo no solamente el hecho relativo a la propia capacidad de aquella para ejercer convenientemente la custodia, como así lo hizo a excepción del período en el que por razones familiares tuvo que residir temporalmente en Ecuador, sino también porque el menor convive actualmente con las dos hijas que tiene la madre de otra relación, siendo este hecho muy importante para la vida diaria de aquel, lo que incide en el ámbito escolar, circunstancia tan importante para este último en orden a su desarrollo educativo, existiendo un fuerte vínculo afectivo entre la madre y el hijo, y aún reconociendo que éste vínculo también existe con la figura paterna, es lo cierto que la principal figura de referencia es la madre.

Dicho lo anterior, y reafirmando dicho vínculo afectivo, y puesto que existe una permanente y fluida relación entre el menor y el padre, pues nunca ha existido obstáculo alguno para este último para comunicar con su hijo casi a diario, es lo cierto que con el amplio régimen de visitas que viene señalado en la sentencia apelada se asegura la permanencia del lazo afectivo y familiar, y también material, entre el menor y su padre, pues no se olvide que las visitas se han establecido, en fines de semanas, de viernes a lunes, y además de las vacaciones de Navidad, verano y semana Santa, también se incluyen dos tardes semanales, todo lo cual permite afirmar que, en realidad, en el devenir diario de la vida del menor, existe casi una custodia compartida entre ambos progenitores; por todo lo anterior, debe confirmarse la resolución apelada en este apartado. "

En definitiva, se desestima el primer motivo del recurso, y con él también el segundo, por cuanto que en la sentencia de instancia se fija un amplio régimen de visitas acorde con el informe psicosocial que también debe mantenerse.

En conclusión, se mantiene la sentencia de instancia que se da por reproducida en la presente y se desestima el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida y el propio contenido del informe psicosocial, permite apreciar la concurrencia de motivos que impiden hacer imposición de costa a la parte apelante, de acuerdo con lo dispuesto en los art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Gemma Mues Magaña en nombre y representación de D. Baltasar contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, antiguo Primera Instancia e Instrucción nº 6, de Logroño, en el procedimiento de Separación Contenciosa seguido en el mismo al nº 775/03 del que dimana el Rollo de Apelación de la Sala nº 210/05, debemos confirmarla y la confirmamos.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.