Sentencia Civil Nº 120/2006, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 201/2005 de 19 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00120/2006

Rollo Núm. .................... 201/05.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Illescas.-

J. Ordinario Núm........... 441/03.-

SENTENCIA NÚM. 120

AUDIEN CIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de abril de dos mil seis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 201 de 2.005, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 441/03 , sobre impugnación de acuerdos sociales, en el que han actuado, como apelante PRODUCTOS BORRELL S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Poblador; y como apelados D. Bruno y D. David , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora y defendido por el Letrado Sr. De la Serna gómez.

Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha diecinueve de octubre de dos mil cuatro, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimo la demanda presentada por D. Bruno y David representado por la Procurador Sr. García Hospital y asistido por el contrario Productos Borrell S.A. representados por el procurador Sr. Rodríguez Martínez y se declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la citado a junta general de fecha de 13-10-03 referentes al punto primero de la convocatoria que acordó el cese de los miembros del consejo de administración y consejeros delegados de la sociedad D. Germán, Bruno, D. David y D. Isidro y el nombramiento como administrador único de D. Sebastián y en consecuencia siga la sociedad con la misma estructura del órgano de administración y consejeros delegados y determinando la cancelación en el registro Mercantil de los acuerdos impugnados que estuvieses inscritos y la publicación de dicha sentencia en el registro mercantil de conformidad con cuanto establece el art. 122 de la LSA y con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento a los demandados".

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SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Productos Borrell S.A., dentro del término estableci­­ do, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el recurso contra la sentencia de instancia que declaro la nulidad de un acuerdo adoptado en Junta General de socios de la sociedad apelante el 13.10.03 y por el que se acordó el cese de los miembros del Consejo de Administración y Consejeros Delegados de la sociedad D. Germán, D. Bruno, D. David y D. Isidro y el nombramiento como administrador único de D. Sebastián, alegando la recurrente que la sentencia incurre en infracción de los arts 93, 124 y 127 de la LSA .

El art 93 citado determina la facultad de los socios reunidos en Junta General para decidir los asuntos propios de competencia de la Junta (entre ellos el cese y nombramiento de los órganos de administración). El art 124 determina las causas de incompatibilidad para ejercer el cargo de administrador y las prohibiciones legales para su ejercicio y el art 127 establece una presunción iuris tantum de que el administrador nombrado desempeñara su cargo con la diligencia de un ordenado empresario.

Los dos primeros preceptos en absoluto pueden considerarse infringidos por la sentencia apelada que no declara nulo el acuerdo por no haber sido tomado en la vía y por el órgano legalmente previstos, que si lo ha sido, ni lo declara nulo porque el nombrado como administrador presente incompatibilidad o incurra en causa de prohibición del ejercicio del cargo, que efectivamente no consta, sino que la sentencia declara la nulidad por considerar el acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad y de los socios demandantes, lo que puede acordarse y debe serlo si concurren las condiciones necesarias, pese a que el acuerdo se haya adoptado en Junta General cumpliendo todos los requisitos formales y pese a que el administrador nombrado objetivamente pueda desempeñar el cargo.

Para declarar nulo el acuerdo, como tan acertadamente determina el Juez a quo en cita de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se da aquí por reproducida para evitar innecesarias repeticiones de lo tan claramente fundamentado, basta que el acuerdo tomado genere un peligro potencial de daño o lesión al interés social general como interés común de todos los socios y en beneficio de uno o de varios de ellos, sea perjuicio económico o de otro orden, que pudiera derivar potencialmente en relación directa causa-efecto del acuerdo, lo que permite concluir que el acuerdo puede ser nulo por lesivo si se aprecia que provoca dicho riesgo posible de daño aun cuando todavía no se haya producido este efectivamente y todavía, por tanto, no quede desvirtuada objetivamente la presunción de diligencia en el ejercicio de su cargo por el administrador nombrado ( art 127 LSA ), no precisándose esperar a que este en su actuación contravenga la debida diligencia y cause un daño a la sociedad en su actuación para poder ejercitar la acción.

SEGUNDO: Así las cosas, el Juez a quo tiene en cuenta para apreciar la lesividad potencial del acuerdo adoptado una serie de hechos objetivos que constan probados en la causa y de los que cabe deducir, con razonable criterio que esta Sala comparte, la generación de dicho peligro para los intereses sociales, con aplicación del art 386 de la LEC . Es hecho objetivo que dos de los socios que votaron a favor del acuerdo son los socios únicos de otra sociedad que tiene el mismo objeto social y actúa en el mismo ámbito de negocio y comercio en la misma localidad que la sociedad apelante, compartiendo con ella clientes que han ido disminuyendo su facturación con la sociedad Productos Borrell S.A paulatinamente para incrementar la misma con la otra sociedad, según obra todo ello de las certificaciones emitidas por el Registro Mercantil y por la AEAT. Ello por si mismo coloca a estos dos socios en situación de contraposición de intereses con la sociedad apelante de la que solo participan en un 20% de su capital (y sus beneficios) teniendo cada uno de ellos un 50% del capital (y de sus beneficios) en la otra empresa competidora, siendo reconocido por ellos que no desempeñan trabajo alguno en Productos Borrell S.A. y que su trabajo habitual lo desarrollan para la otra sociedad. Es también hecho objetivamente probado que estos dos socios que votan a favor del acuerdo ya previamente intentaron disolver Productos Borrell S.A. aunque tal operación no llego a culminarse. Es igualmente objetivo que la intención inicial de estos dos socios al requerir la convocatoria de la Junta en que se adopto el acuerdo ahora examinado era eliminar a los otros dos hermanos (los demandantes) como miembros del consejo de administración de Productos Borrell S.A. para nombrar a uno de los votantes del acuerdo y socio de la sociedad competidora (D. Germán) como administrador único y así consta del acta que fue efectivamente nombrado, si bien ante la oposición de los ahora demandantes por la incompatibilidad de aquel planteada en el mismo acto, sobre la marcha se le ceso para nombrar a otra persona a instancia de los socios no demandantes promotores del acuerdo (D. Sebastián) quien no era socio y no estaba presente en la Junta, lo que demuestra una voluntad de mantener en si mismos o en una persona por ellos nombrada la administración de la sociedad con plenos poderes, eliminando del cargo y de las facultades que conlleva a los demandantes, es decir, eliminando de la administración de la sociedad a los que no son socios de la sociedad competidora y solo trabajan en la apelante. Ello como lógicamente deduce el Juez a quo puede impedir a la apelante en su actuación en el trafico y comercio mas directa y ordinaria mantener una competitividad que perjudique a la sociedad de la que son socios únicos y en la que tienen tantos intereses económicos y profesionales en juego los dos socios promotores de este acuerdo (fijación de precios competitivos, trato favorable con clientes etc) actuaciones ordinarias de efectos inmediatos de las que no tiene el control directo, previo o simultaneo, la Junta de Socios sino a posteriori cuando pueden haber culminado su eficacia lesiva, por lo que la alegada facultad de supervisión de la Junta que menciona el recurso no elimina el peligro potencial que puede generar el acuerdo.

Se alega asimismo en el recurso que el administrador nombrado es hermano de todos ellos (e hijo del 5º socio de la apelante) pero en este caso las difíciles relaciones familiares que son evidentes no permiten apreciar inexistencia de peligro por razón de dejar la administración en manos de un familiar de todos ellos, de quien tampoco cabe presumir la neutralidad que se alega, sobre todo a la vista de que fue nombrado sobre la marcha, decaída la primera opción prevista que era la de nombrar a D. Germán, en un acto en el que no participaba, con la propuesta de dos hermanos y la oposición de otros dos, lo que no le impidió aceptar de inmediato sin mas, ni impidió a los socios que lo propusieron hacerlo sobre la marcha sin mas, aceptando el cargo el nombrado en tales condiciones pese a la importancia de la decisión ante la tensa y difícil situación existente en el seno de la empresa y por ende de la familia, todo lo cual hace deducir una razonable posibilidad de que previamente dicho administrador así nombrado hubiera tratado la cuestión con quienes le propusieron optando por sostener y apoyar su postura e intereses y que vaya a mantener tal opción en el efectivo ejercicio de su cargo, con el peligro que ella puede conllevar que desde luego existe y justifica la decisión del Juez a quo aunque no se haya todavía materializado en acto alguno concreto lesivo para la sociedad en beneficio de estos socios que también lo son de la sociedad competidora, peligro que no deriva del hecho de que se sustituya como órgano de administración al Consejo de Administración por un administrador único, sino por las circunstancias que rodean el concreto nombramiento.

Por todo ello, ni se infringen en la sentencia los preceptos que se alegan en el recurso ni de la prueba practicada se deduce una arbitrariedad, irrazonabilidad o error evidente en la valoración judicial que arroja lógicamente el resultado que ha apreciado el Juez a quo y la parte apelante no ha indicado de que prueba objetiva aportada en la causa puede derivarse un particular o extremo que justifique realmente su pretensión, por lo que, así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las consideraciones subjetivas del interesado, sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse la sentencia tanto por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente, como por cuanto haciendo uso de la facultad que la LEC le otorga de revision se llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgador "a quo".

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de PRODUCTOS BORRELL S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha diecinueve de octubre de dos mil cuatro, en el procedimiento núm. 441/03 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-