Sentencia Civil Nº 120/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 118/2009 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00120/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BADAJOZ

Sección 002

Domicilio : AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Telf : 924284238-924284241

Fax : 924284275

Modelo : SEN10

N.I.G.: 06015 37 1 2009 0200111

ROLLO : RECURSO DE APELACION 0000118 /2009

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000126 /2008

RECURRENTE : JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A.

Procurador/a : MIGUEL FERNANDEZ DE AREVALO DELGADO

Letrado/a : JUAN MARIA CALERO GONZALEZ

RECURRIDO/A : SOVALETAS ESPAÑA S.L.

Procurador/a : ASCENSION MATEOS CABALLERO

Letrado/a : MANUEL BORREGO CALLE

S E N T E N C I A Núm. 120/09

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

MAGISTRADOS

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

En BADAJOZ, a veintisiete de abril de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000126 /2008, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo 0000118 /2009, en los que aparece como parte apelante JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A. representado por el procurador Sr./a. MIGUEL FERNANDEZ DE AREVALO DELGADO, y asistido por el Letrado Sr./a. JUAN MARIA CALERO GONZALEZ, y como apelado SOVALETAS ESPAÑA S.L. representado por el procurador Sr./a. ASCENSION MATEOS CABALLERO, y asistido por el Letrado Sr./a. MANUEL BORREGO CALLE, y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30-10-2008 , cuya parte dispositiva dice:

"Primero.- Condeno a "Joca Ingeniería y Construcciones, S.A." a pagar a "Sovaletas España, S.L." trescientos veintitrés mil seiscientos ochenta y tres euros con doce céntimos (323.683,12), más sus intereses legales.

Segundo.- Condeno a "Joca Ingeniería y Construcciones, S.A." al abono de las costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A. interesando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda rectora de la litis. Considera el apelante que la sentencia originaria es incongruente y no ajustada al ordenamiento jurídico, pues se contraviene la regla general sobre la interpretación de los contratos. Estima que la entidad actora no cumplía el contrato de obra al desatender las órdenes que le eran dadas por los técnicos, incumpliendo lo establecido en las cláusulas 3º.7, 3º.8, 3º.11 y 4º del referido contrato que ligaba a ambos litigantes. Así mismo, se opone al pago de las retenciones que son reclamadas de contrario por no haberse cumplido el plazo estipulado en el contrato.

Por su parte, la representación procesal de SOVALETAS ESPAÑA S.L. solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos. Argumenta su oposición en motivos procesales (concurrirían causas de inadmisión del recurso al no cumplirse con los requisitos formales exigidos para la interposición del mismo), y en motivos sustantivos por entender que su representada se ajustó a las estipulaciones contenidas en el contrato litigioso.

SEGUNDO.- Las dos primeras ordinales del escrito de oposición al recurso se refiere a la inadecuada interposición del recurso de apelación, lo que conllevaría su inadmisión, cuestión que debe ser analizada con carácter previo al fondo del asunto.

No es necesario, al respecto, realizar especiales razonamientos para rechazar este motivo procesal de oposición.

Efectivamente, el recurrente cumple con lo establecido en el art 457.2LEC en lo que se refiere a la preparación de la apelación, impugnándose los pronunciamientos del FALLO de la sentencia, así como lo dispuesto en el art. 458LEC : una vez que se prepara el recurso, se manifiesta la voluntad de recurrir y se expresan los pronunciamiento que se impugnan, el apelante, al interponer el recurso, "expone las alegaciones en que se basa la impugnación" (art 458.1 , in fine), explicando de forma muy razonada y pormenorizada todos los motivos, de suerte que tanto la otra parte como la Sala, conoce qué y por qué se impugna.

El recurso, pues, está correctamente preparado e interpuesto.

No existe defecto procesal que justificaría la inadmisión.

La tutela judicial efectiva (Art. 24CE ) exige, de ordinario, que se dicte una sentencia, a ser posible, que resuelva las cuestiones sustantivas del litigio. Sólo en casos muy excepcionales y de interpretación muy restrictiva, por incumplimiento grave y sustancial de normas procesales, se justificaría la solución contraria, lo que evidentemente no concurre en el supuesto sometido al análisis de esta alzada.

Procede, en consecuencia, desestimar tal motivo formal sin realizar más argumentaciones por innecesarias y vacuas, y proceder al estudio del fondo del asunto.

TERCERO.- El contrato de ejecución de obra objeto del presente procedimiento consistía en la "Ejecución de un previa barrera de hormigón sobre la que se debían instalar unas vallas tipo I y II, a lo largo de más de 13km. en la Autovía del Mediterráneo". JOCA era la contratista, la adjudicataria de la obra de seguridad vial contratada por el Ministerio de Fomento, y SOVALETAS la entidad subcontratista. El contrato de obra se formalizó el 20 marzo de 2007, debiendo iniciarse los trabajos el 23 marzo de 2007 y finalizar el 24 Abril 2008.

La obra tenía que ejecutarse, a tenor del contrato, en varias unidades: demolición de guardas flexibles y barrera rígida, colocación, a continuación, de una barrera de hormigón y colocación sobre la misma de las vallas tipo I y tipo II.

En la sentencia de primera instancia se realiza un estudio muy detallado de los aspectos fácticos y jurídicos del problema, llegándose a unas conclusiones que la Sala no puede sino compartir plenamente.

La obra, como se ha dicho, se componía (debía ejecutarse en) de tres unidades:

A) Demolición de una barrera rígida.

B) Colocación, a continuación, de una barrera de hormigón.

C) Colocación, sobre la misma, de las vallas tipo I y tipo II.

Las obras comenzaron en el plazo previsto contractualmente, habiéndose ejecutado las dos primeras unidades el día 28 noviembre de 2007, es decir 5 meses menos 4 días antes de finalización del plazo para ejecutar la totalidad de la obra. Este dato fundamental pone de manifiesto que no ha habido ningún retraso imputable a SOVALETAS en la ejecución de su cometido. Antes al contrario. Esta empresa tenía tiempo más que suficiente para realizar la tercera unidad de la obra, las vallas, pues se ha demostrado que una tercera empresa las colocó en apenas dos meses. Por eso, la Sala comparte la tesis del Juez "a quo" cuando afirma que no procedía la resolución unilateral del contrato por parte de JOCA el día 12 diciembre de 2007, cuando todavía quedaba mucho tiempo para finalizar el plazo de ejecución.

En el contrato litigioso había dos aspectos esenciales y otros secundarios, de menor entidad. Las consecuencias del incumplimiento de unos y otros, lógicamente, han de ser diferentes. Los primeros deben resumirse en dos: la ejecución correcta de la obra y la ejecución de la obra en el plazo pactado. Supuesto ello, a la vista de la prueba practicada, ambos elementos fueron cumplidos correcta y escrupulosamente por la actora-apelada. Procedió a la demolición de la barrera rígida y a la posterior construcción de la barrera de hormigón, que constituía el aspecto más importante de la obra. No pudo, empero, ejecutar la tercera unidad, para la que tenía tiempo muy suficiente, porque JOCA resolvió indebida y unilateralmente el contrato el día 12 diciembre de 2007.

El principio general de la conservación de los negocios jurídicos (y la jurisprudencia que lo interpreta), exige que la resolución de los contratos se deba a incumplimientos graves y esenciales de lo pactado, y es lo cierto que en el caso examinado esta circunstancia no ha acaecido. Entre los requisitos que la jurisprudencia exige para la resolución de los contratos (véase, ad exemplum, STS 27 Noviembre 2002 ), está el que el incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo. Es necesario para resolver el negocio "la manifiesta existencia de una voluntad rebelde como incumplidor, no siendo suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío", siendo lo cierto que, en el caso sometido al enjuiciamiento de esta alzada, ni existe manifiesta voluntad rebelde incumplidora, ni siquiera retraso. En fin, como señala dicha sentencia, "las causas resolutorias deben interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual".

CUARTO.- en el contrato litigioso no se pactó que la barandilla o vallas se instalasen de forma coetánea (a la par) que la fabricación de la barrera de hormigón. Si esto se hubiera pactado expresamente, su incumplimiento sí se constituiría en causa de resolución contractual al reputarse como esencial. Pero esto no forma parte del contenido esencial del contrato, no aparece en el clausulado escrito, y este aspecto es fundamental para la resolución del presente litigio. Tan es así, que la colocación de las vallas puede hacerse de dos formas: una vez colocada la barrera de hormigón y antes de que fragüe completamente éste, instalar las vallas o, en segundo lugar, ejecutada la barrera de hormigón, posteriormente (no a la vez) colocar las vallas, como efectivamente realizó la tercera empresa subcontratada por JOCA al resolver unilateralmente el contrato con SOVALETAS. Por tanto, ambas soluciones constructivas eran posibles, y ninguna de ellas era impuesta en el contrato. La entidad actora eligió la segunda posibilidad, legítimamente y esto no supuso en ningún momento retraso alguno en la ejecución de los plazos.

Se centra el recurso especial y esencialmente en poner de manifiesto que SOVALETAS incumplió el contrato al desatender las órdenes que le daban los técnicos haciendo referencia a loas cláusulas 3.7 y 3.8 del contrato: el subcontratista debió cumplir las indicaciones, órdenes e indicaciones que le fueron hechas por el contratista o por sus técnicos. En este sentido manifiesta el apelante que SOVALETAS no cumplió con las órdenes que reiteradamente, por escrito y de forma verbal, se le cursaron en orden a ejecutar simultáneamente la barrera de hormigón y las vallas para que de esta manera, hubiera menos cortes en el tráfico de la autovía donde se estaban realizando los trabajos. También se afirma que, pese a la prevención contenida en la cláusula 3.11 , la actora-apelada retiró de la obra la maquinaria durante un mes sin permiso de la contrata.

Esto es cierto, pero no lo es menos que tales incumplimientos se refieren a aspectos accesorios del contrato y que, además, ni influyeron en el cumplimiento del contrato, ni se refieren a elementos esenciales del mismo pues la obra se hizo, insiste la Sala, dentro de plazo y se ejecutó correctamente. En este sentido este Tribunal comparte plenamente la tesis que defiende el de Instancia (que realiza una interpretación correcta de la jurisprudencia atinente al caso), al considerar que tales "irregularidades" en ningún caso tienen la entidad suficiente para resolver el contrato, solución esta última desorbitada y verdaderamente desproporcionada. Como señala muy certeramente la STS de 23 enero de 1996 :" la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad en el infractor, obstativa del cumplimiento o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave y esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que por su entidad no decisiva no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a contratar".

Por ello, aunque la subcontrata retiró la maquinaria de la obra durante unos días sin permiso de JOCA, esta circunstancia, si bien incumple una de las estipulaciones del contrato, esta infracción del clausulado, ni es esencial, ni frustró la finalidad económica del negocio, ni retrasó la ejecución de la obra a la vista de los plazos establecidas en el contrato. Igual puede decirse al no atenderse determinadas instrucciones de los técnicos, lo cual puede representar una incomodidad, o la contravención de un determinado interés del contratista, pero no implica incumplimiento sustancial, porque, además de que tal prevención (ejecutar las unidades 2º y 3º a la vez), no se expresó en el contrato, la naturaleza de la misma le impide atribuir este carácter: "El incumplimiento que produce la resolución contractual..., exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un incumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones...", STS 21 marzo 1994 . En el caso examinado, la obligación principal fue ejecutada (se cumplió el plazo y no hubo defectos constructivos), por lo que la resolución unilateral del contrato fundada en aspectos e incumplimientos secundarios y accesorios, es inadecuada y no está amparada por el Derecho.

Por todas estas poderosas razones, este primer motivo del recurso no puede prosperar.

QUINTO.- De todo lo expuesto precedentemente se concluye que SOVALETAS, ante la resolución unilateral del contrato por la otra parte, mucho antes de que finalizara el plazo de los trabajos, y sin que responda a un incumplimiento sustancial, tiene derecho a percibir el importe de las obras ejecutadas, así como los perjuicios que, en concepto de lucro cesante, se le hubieren podido irrogar. Sobre este concreto particular poco más ha de añadirse a lo ya razonado en la sentencia originaria.

Las obras fueron realizadas correctamente y dentro de plazo: por eso debe ser satisfecho su importe a la entidad apelada, incluida la devolución de las retenciones realizadas en concepto de buena ejecución. Lo mismo ha de decirse de la ganancia dejada de obtener, al no haberse podido ejecutar las vallas, la tercera unidad de la obra tras la resolución unilateral del contrato por parte de JOCA, expectativa cierta y segura de ganancia que fracasó y que le privó de un beneficio, que cifrado en el 15% del total del importe de esta tercera unidad, este Tribunal acepta de acuerdo con criterios de certeza efectiva, prudencia y equidad.

Por todas estas razones el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- Las costas procesales de la alzada serán satisfechas por el apelante. Art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por al representación procesal de JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A. contra la sentencia de fecha 30-10-2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badajoz , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS indicada resolución condenando a las costas de esta alza a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr/s. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.