Sentencia Civil Nº 120/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 616/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00120/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 616/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 120/09

En Santiago de Compostela, a doce de marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000312/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 616/2008, en los que aparece como parte apelante D. Severiano representado por la Procuradora Dª. MARÍA PARDO VALDÉS y asistido por la Letrada Dª CRISTINA PEDROSA LEIS y como apelada Dª. Matilde representada por el Procurador D. RICARDO GARCÍA-PICCOLI Y ATANES y asistida por la Letrada Dª MARÍA FERNÁNDEZ ESCUDERO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda de Modificación de Medidas Definitivas deducida por la procuradora Sra. PARDO VALDÉS en nombre y representación de D. Severiano asistido de la letrada Sra. PEDROSA LEIS frente a Dña. Matilde representada por el procurador Sr. GARCÍA PICCOLI ATANES y asistida de la letrada Sra. FERNÁNDEZ ESCUDERO sin intervención del Mº Fiscal en ausencia de hijos menores de edad en el matrimonio, ratificando en su integridad las medidas establecidas en la sentencia dictada en fecha 29-11-2005 en sede de Juicio de Divorcio Contencioso nº 349/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad. Procede efectuar expreso pronunciamiento condenatorio en exclusiva en costas al actor, por su temeridad reiterada y manifiesta".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Severiano se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- La modificación de las medidas económicas derivadas de la sentencia de divorcio, también de la pensión compensatoria, requiere de una alteración sustancial de las circunstancias o de la fortuna de uno u otro cónyuge (artículos 91 y 100 del Código Civil ). Como recordábamos en la Sentencia de esta Sección de 14 de diciembre de 2006 "en desarrollo de tal precepto se ha ido perfilando un cuerpo de Jurisprudencia uniforme de acuerdo con el cual los requisitos que han de concurrir para que pueda tener lugar la modificación de medidas son los siguientes: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas; 5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y; 6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado".

SEGUNDO.- En la sentencia de divorcio de fecha 2-11-2005, ratificada por esta Audiencia Provincial el 7-6-2006 , se estableció una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales. El ahora apelante instó procedimiento de modificación de medidas, postulando la supresión de la pensión compensatoria, que se tramitó con el nº 147/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de y que fue desestimada en sentencia de 16 de febrero de 2007 , confirmada por la sentencia dictada en esta Audiencia Provincial el 19-9-2007 . En ésta última sentencia se llegó a la conclusión de que el cambio de circunstancias alegado, pasar de un empleo autónomo como empresario de decoración a trabajador por cuenta ajena, había sido buscado de propósito para eludir el pago de la pensión compensatoria.

Cuando aún no había transcurrido un año desde esta sentencia el esposo presentó una nueva demanda de modificación de medidas. Se basa ahora en su situación de jubilación anticipada, desde el 1 de febrero de 2008, y la agravación de sus padecimientos físicos que le imposibilitan el desarrollo de su profesión habitual como pintor; también en que la esposa dispone de medios económicos como consecuencia de las adjudicaciones realizadas en la liquidación de la sociedad de gananciales.

La demanda ha sido desestimada de nuevo en primera instancia. Las razones expuestas en la sentencia de primera instancia, y la detallada valoración de la prueba que en ella se realiza, se comparten por la Sala. No es necesario reiterarlas. Sólo procede explicar de forma somera porque no concurren en éste caso los requisitos necesarios para estimar acreditada una alteración de circunstancias idónea para justificar la supresión o disminución de la pensión compensatoria.

TERCERO.- La jubilación voluntaria responde a una decisión del apelante. Es imputable, como el propio término indica, a su exclusiva voluntad. Por ello no es susceptible de dar lugar a una modificación de medidas. Es más, la contumacia del apelante en la modificación, presentando sucesivas demandas sin que apenas haya transcurrido tiempo desde que alcanzaron firmeza las sentencias dictadas en los procesos precedentes, y el hecho de que todas sus pretensiones de modificación se basen en hechos voluntarios apuntan, inevitablemente, a una intención fraudulenta de eludir el pago de la pensión compensatoria.

La vinculación entre jubilación voluntaria e incapacidad para trabajar no ha quedado demostrada. La jubilación voluntaria no viene precedida de situaciones de baja laboral. Los padecimientos físicos que alega el apelante son, en su mayor parte, anteriores al precedente proceso de modificación de medidas, donde no fueron alegados. No se ha probado que las nuevas patologías, previas a la sentencia dictada en segunda instancia en el anterior proceso de modificación de medidas, incidan de modo relevante en su capacidad de trabajar. No lo hace la hipercolesterolemia, ni consta que lo hagan la fibrilación auricular paroxística e insuficiencia aórtica mínima, pendiente de revisión en agosto de 2008 cuando fue diagnosticada en marzo de 2007, lo que es indicio de su levedad, o la reacción ansioso-depresiva. En su recurso el apelante da relevancia a los padecimientos anteriores, que ya tenía en el año 2006, fecha en la que consta que trabajaba sin problemas. Es más se ha probado que simultáneamente e inclusive después del reconocimiento de la jubilación el apelante desarrolló trabajos remunerados por cuenta propia. En definitiva la decisión voluntaria de jubilarse no puede perjudicar a la esposa. Cuestión distinta es la posibilidad de considerar modificadas las circunstancias cuando se produzca la jubilación forzosa, o llegue a la edad en que esta ha de tener lugar, momento en el que se habrá de presumir, salvo prueba en contrario, que no realiza trabajos remunerados.

CUARTO.- Respecto de la liquidación de la sociedad de gananciales hay que decir que en principio no altera el equilibrio entre las partes, ya que se han de suponer iguales los lotes adjudicados a cada uno de los cónyuges. Además en éste caso se da la circunstancia de que el principal bien que se adjudicó a la esposa fue la vivienda familiar, cuyo uso ya tenía atribuido previamente. No se ha probado que los otros bienes que le fueron adjudicados tengan siquiera una posilbidad real de generar rentas o ingresos relevantes.

QUINTO.- Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación las costas del recurso se imponen a la parte apelante (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Severiano y se confirma la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela , dictada en los autos de modificación de medidas núm. 312/2008.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.- LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.