Sentencia Civil Nº 120/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 567/2007 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00120/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 567 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

En MADRID, a cuatro de marzo dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 693/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), seguido entre partes, de una como apelante D. José , y de otra, como apelados D. Lorenzo Y D. Maximino , REPRESENTADOS POR LA PROCURADORA DA PAZ SANTAMARÍA ZAPATA, y como impugnante NIOL PROYECTOS Y PROMOCIONES S.L, sobre OBLIGACIÓN DE HACER, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento Ordinario nº 693/2005 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2007 , cuyo fallo dice: "Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Don Marcelino Bartolomé Carretas en nombre y representación de Don Lorenzo y Don Maximino contra la entidad mercantil NIOL PROYECTOS Y PROMOCIONES S.L y Don José y debo de condenar y condeno a que los demandados de modo solidario realicen las obras y reparaciones necesarias para subsanar todos los defectos constructivos señalados por el perito judicial en su informe y en cuanto a la imposición de costas por mitades abonado cada uno las causadas a su instancia y las comunes por mitad"

Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de Don José , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la partes contrarias se presentó escrito de oposición por la representación de Don Lorenzo y Don Maximino , y por la representación de NIOL PROYECTOS Y PROMOCIONES S.L, se opuso al recurso formulado de contrario, y por vía adhesiva se solicitó la revocación de la sentencia.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.

La sentencia de 29 de marzo de 2007 estima en parte la demanda interpuesta por D. Lorenzo y D. Maximino , propietarios de las viviendas unifamiliares letras B y C respectivamente, de la carretera DIRECCION000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), condenando a los demandados Niol Proyectos y Construcciones S.L (como constructora-promotora) y a D. José , en su condición de arquitecto técnico, a realizar las obras y reparaciones necesarias para subsanar todos los defectos constructivos señalados por el perito judicial en su informe.

El recurso de apelación formulado por la representación de D. José , se fundamenta en los siguientes motivos:

1.- Se impugna la sentencia en cuanto a la condena con carácter solidario, tanto a la promotora como a mi representado, a realizar las obras y reparaciones necesarias para solucionar todos los defectos constructivos que se relacionan por el perito judicial. De la propia declaración se deduce que estamos ante defectos que en forma alguna pueden ser calificados como ruinógenos, circunstancia que quedó acreditada por el contenido de la prueba, tal y como se deduce del informe del perito judicial, en la página 5 del informe, en el apartado referido a "Análisis, estudios y consideraciones", del que se deriva se trata de "vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación y acabados de las obras". Por lo que la primera consecuencia que se deduce, es que mi representado no puede tener el mismo tratamiento respecto de la reparación de los daños, que la promotora-constructora, por cuanto al tratarse de daños de terminación y acabados sólo pueden atribuirse a la promotora-constructora. Y esta obligación, además de estar establecida por ley, se encuentra reflejada en el libro de órdenes y asistencia, anotaciones de fecha 7 de febrero de 2003 , página 25, y página 3 de fecha 21 de abril de 2003, por las que se dan por terminadas las obras y se hace constar "se dan por finalizadas las viviendas...siendo la contrata responsable de subsanar cualquier vicio oculto que pudiera aparecer en el periodo que a tal efecto marca la ley".

2.- La responsabilidad de mi representado se contiene en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada al declarar "Y en cuanto, a la responsabilidad del arquitecto técnico, le es imputable al no haber comprobado la colocación del material aislante en los muros de la fachada de la planta bajo cubierta, debiendo haber sido puesto al recogerse en el proyecto". Sobre este extremo se ha de señalar que el sistema de aislamiento previsto en el proyecto, fue modificado durante la ejecución de la obra, con los materiales que constan en la documentación aportada por Niol en su contestación (documento nº 29) que es sustituido por el Sistema Borjatec, que en principio estaba previsto por un sistema de la firma Uralita, y como se deriva del informe del arquitecto D. Belarmino es de superior calidad al proyectado. A su vez, sobre esta clase de defectos que se reclaman, se ha de señalar respecto de la actuación de mi representado, que el aislante que se dice inexistente en los muros bajo la planta bajo cubierta, una vez realizada la partida por la constructora, no es visible ni se puede comprobar su instalación o no, a la hora de la entrega de la vivienda. En este caso por los actores para formular su reclamación hicieron calas en una de las viviendas para comprobar si lo que existe coinciden con los que figuraban en el proyecto, se trata de defectos puntuales, razón por la que no se puede hablar de culpa "in vigilando" de mi representado, cuando se trata de una partida modificada durante la ejecución de la obra, y que mejora la inicialmente prevista en el proyecto. El hecho de que la diferencia que se señala se haya detectado en una de las viviendas, y su situación se extrapole a la otra, mediante la realización de unas calas en la que se observa la inexistencia de aislante en un hastial, justifica la inexistencia de falta de vigilancia que se le atribuye a mi representado, como se reitera por la jurisprudencia, al tratarse de defectos que son puntuales y aleatorios, por lo que no puede considerarse que la obra se considere deficientemente dirigida o vigilada, sino que son deficiencias imputables directamente al constructor. Sobre la intervención contemplada por el perito judicial, para resolver el problema, no podemos pasar por alto que en su declaración en el acto del juicio, contestó que el mismo se resuelve con la aplicación de un aislante en los hastiales y que ello supone la aplicación de unos tres botes de producto que no cuestan más de 39 euros cada uno, y unas 5 o 6 horas de trabajo.

3.- En el fundamento de derecho sexto de la sentencia se señala "Así mismo existen humedades en el exterior del muro del cerramiento de la parcela, producida por una deficiente ejecución de la cubierta de mortero que tiene grietas por retracción del mortero empleado en su ejecución", y al final del fundamento se recoge ""el arquitecto técnico está obligado a controlar la calidad de los materiales quedando por tanto en este sentido como responsable de la mala calidad de los materiales empleados que han originado las humedades en el muro de cerramiento de la parcela por deficiente ejecución de la cubierta del muro que tiene grietas por retracción del mortero empleado en la ejecución". Sobre este punto la juzgadora no ha valorado suficientemente que se trata de un muro exterior, que la retracción del mortero en la fase de secado es un comportamiento natural del material, material que es el previsto en el mortero, no estamos en presencia de la aceptación por parte de mi representado de un material inadecuado, sino de la realización de una partida según estaba recogida en el proyecto. Al respecto en el informe del perito judicial, página 9, se señala "6.2.3.1 Las humedades se producen por deficiente ejecución de la cubierta del muro que tiene grietas por retracción del mortero empleado en su ejecución, esto se resuelve utilizando mortero flexible a base de resinas o bien las tradicionales albardillas de piedra o cerámica (tejas)". De lo que se deriva que no nos encontramos ante un material no idóneo, sino con que la solución prevista en el proyecto era incompleta, y por lo tanto debió de utilizarse otro tipo de terminación, o una albardilla sobre el muro. La máxima responsabilidad respecto de los materiales corresponde a los arquitectos (Decreto 2512/77 de 17 de junio, punto 1.4.4 ), y del texto de esta norma se deduce que se exime a los aparejadores/arquitectos técnicos respecto de la calidad de los materiales. A los efectos de la LOE y Decreto 19-2-1971 no nos encontramos ante un supuesto de aceptación de materiales que no sean idóneos, sin que se acredite que mi representado incumpliera alguna de sus funciones en la obra, por lo que consideramos no es extensible a mi representado la condena a reparar los remates pendientes de ejecutar, ni siquiera solidariamente con el constructor. De las pruebas practicadas no se deriva fallos en las funciones de vigilancia sobre la ejecución material de la obra. A su vez, la sentencia no da respuesta a la alegación de falta de legitimación pasiva, por lo que procede la individualización de las responsabilidades concretas a cada uno de los llamados, a los efectos del artículo 1591 Código Civil , por lo que procede la absolución a mi representado. No nos encontramos ante un supuesto de ruina según la jurisprudencia interpretativa del artículo 1591 Código Civil . A tenor de los informes periciales aportados a los autos, los defectos apreciados sólo pueden ser calificados como defectos de remate, y la responsabilidad es del constructor, por lo procede la absolución a mi representado.

4.- En todo caso, procederá la individualización de las responsabilidades, a tenor del informe pericial judicial, para dejarla, en su caso, reducida a aspectos referidos a una incorrecta ejecución material del proyecto, eliminando las partidas que tengan relación exclusiva con el incumplimiento del contrato que vincula a los actores con la promotora. De esta manera no se pueden atribuir a mi representado aspectos que en el informe del perito judicial se atribuyen a defectos de diseño, por cuanto los mismos se deben atribuir a la arquitecta superior autora del proyecto, y a los efectos del artículo 13.2.d LOE . La individualización de las responsabilidades se hace más patente por cuanto la sentencia como justificación de la condena solidaria se señala "Así mismo declarar la responsabilidad solidaria de los demandados ya que los defectos apreciados algunos son meros defectos imputables al constructor como las fisuras en los aleros, la colocación de tres ladrillos de dimensiones diferentes. Dicha responsabilidad viene recogida en el artículo 17.6 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación ". Con base a esta manifestación no se sostiene la responsabilidad solidaria de nuestro representado con la promotora-constructora, pues la sentencia no puede imputar a mi representado la reparación de los mismos.

Con base a los citados motivos por la apelante se solicita se revoque la sentencia en su integridad, en el sentido de absolver a mi representado de la demanda interpuesta, con imposición de costas a la actora.

Por la representación de Niol Proyectos y Promociones, se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, y por vía adhesiva se alega que en cuanto a la práctica de la prueba pericial judicial, no se efectuaron calas en la vivienda "C", habiéndose limitado la sentencia a presuponer que los daños en la vivienda "B" existirían también en la "C", por lo que no puede basarse en meras conjeturas; de igual modo, por vía adhesiva se alega la caducidad a los efectos del artículo 17 LOE , y termina solicitando se revoque la sentencia recurrida en los términos expresados en el tenor del presente escrito, imponiendo las costas de esta instancia, así como de la primera instancia al demandado/apelante D. José así como a los actores/apelados.

Por la representación de los demandantes D. Lorenzo y D. Maximino , se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación de D. José , solicitando la desestimación del mismo, confirmando la sentencia de primera instancia, con imposición en las costas de la apelación al apelante.

SEGUNDO: Con relación al informe pericial judicial de D. Epifanio (folios 742 a 779 de las actuaciones), en el que se fundamenta la sentencia, se describen los siguientes defectos constructivos:

6.1 En el interior de la vivienda "B"

6.1.1 No hay aislamiento en el muro interior de fachada

Falta de aislamiento en los muros, se puede proyectar con espumas especiales mediante spray con obras sencillas de realizar.

6.1.3.- No hay cámaras en hastiales bajo cubierta

Con la proyección de espumas aislantes se resuelve fácilmente el problema, el tabique medianero está sellado según se ha podido comprobar y fotografiar en esta vivienda levantando el falso techo practicable.

6.1.5 . Humedades en techo por ventanas velux

En esta vivienda sólo hay una ventana con problemas de sellado que se resuelve por el exterior repasando los remates de un ángulo de la cubierta.

6.1.7 Humedades en planta sótano en paramentos

Existen humedades en algunos paramentos por capilaridad que requieren reparaciones puntuales con productos especiales que no requieren la realización de grandes obras. Es muy probable que los problemas estén originados a partir del pozo de registro cuya competencia y responsabilidad sería del Ayuntamiento.

6.2.- En el exterior de la vivienda "B"

6.2.1.- Fisuras en algunas zonas de los aleros de la vivienda

Las fisuras se producen por faltas de juntas y deficiente ejecución en los remates, deben repararse separando los tramos largos.

6.2.3.- Humedades en muro de cerramiento exterior

Las humedades se producen por deficiente ejecución de la cubierta del muro que tiene grietas por retracción del mortero empleado en su ejecución, esto se resuelve utilizando mortero flexible a base de resinas o bien las tradicionales albardillas de piedra o cerámica (tejas).

6.2.4.- Fallo en muro de ladrillo visto en fachada

Hay tres ladrillos de distinta dimensión que deben sustituirse.

El perito entiende que no proceden los defectos denunciados respecto del interior de la vivienda "B", apartados 6.1.2 y 6.1.4 por cuanto fueron sustituidos durante la ejecución de las obras, con prestaciones superiores. En cuanto a la partida 6.1.6 "distintas medidas de peldaños en escalara", no procede por cuanto si bien existen variantes de algunos milímetros en la altura de los peldaños que son normales y no afectan al uso de una escalera compensada. En cuanto a los defectos del exterior no proceden los defectos denunciados en cuanto al apartado 6.2.2 "pendiente superior al 16% en entrada de garaje, por cuanto la pendiente medida es de 17.25% (según la aclaración en el acto del juicio) que no supera el máximo autorizado del 18%, y en cuanto al apartado 6.2.5 "puerta del garaje sin aislamiento" no procede por cuanto la puerta no presenta mermas de calidad respecto al proyecto original.

6.3 En el interior de la vivienda "C"

6.3.1 No hay aislamiento en el muro interior de fachada

Falta de aislamiento en los muros, se puede proyectar con espumas especiales mediante spray con obras sencillas de realizar.

6.3.3.- No hay cámaras en hastiales bajo cubierta

Con la proyección de espumas aislantes se resuelve fácilmente el problema, el tabique medianero está sellado según se ha podido comprobar y fotografiar en la vivienda "B".

6.3.6.- Desnivel en rellano escalera planta bajo cubierta

Existe un desnivel en el rellano que puede solucionarse levantando parcialmente el solado próximo a la escalera. No se han detectado diferencias entre los peldaños de escalera.

6.4.- En el exterior de la vivienda "C"

6.4.1.- Fisuras en algunas zonas de los aleros de la vivienda

Las fisuras se producen por faltas de juntas y deficiente ejecución en los remates, deben de repararse saneando las superficies afectadas y separando con juntas los tramos largos.

6.4.3.- Humedades en muro de cerramiento exterior

Las humedades se producen por deficiente ejecución de la cubierta del muro que tiene grietas por retracción del mortero empleado en su ejecución, esto se resuelve utilizando mortero flexible a base de resinas o bien las tradicionales albardillas de piedra o cerámica (tejas); en el uso y mantenimiento se debe evitar que las tierras superen la altura de la impermeabilización del muro (las humedades se manifiestan por las dos causas y se comprueba también en los muros de la rampa de garaje).

6.4.4.- Grietas longitudinales en el muro de piscina

Existe una grieta importante en el muro parte central inferior, de origen desconocido, posiblemente causado por dilataciones de la cubierta (que no aparecen en el proyecto) o bien por desplazamiento del muro por empuje horizontal ya que esta patología no se corresponde a fallos del terreno, procede un seguimiento mediante testigos y de ser posible acceder y comprobar la situación desde el vecino colindante al que no he podido localizar.

El perito entiende que no proceden los defectos denunciados respecto del interior de la vivienda "C", apartados 6.3.2 y 6.3.4 por cuanto fueron sustituidos durante la ejecución de las obras, con prestaciones superiores. En cuanto a la partida 6.3.5 "Humedades en techo por ventanas Velux", no procede por cuanto no se han detectado humedades por deficiencias en la instalación de ventanas Velux en esta vivienda. En cuanto a los defectos del exterior no proceden los defectos denunciados en cuanto al apartado 6.4.2 "pendiente superior al 16% en entrada de garaje", por cuanto la pendiente medida es de 17,67% (según la aclaración en el acto del juicio) que no supera el máximo autorizado del 18%, y en cuanto al apartado 6.4.5 "puerta del garaje sin aislamiento" no procede por cuanto la puerta no presenta mermas de calidad respecto al proyecto original.

En definitiva, la sentencia apelada condena solidariamente a la constructora y al arquitecto técnico, respecto de los defectos que aprecia el perito judicial, que son los siguientes:

Vivienda "B"

1.- En el interior vivienda:

-No hay aislamiento en el muro interior de fachada.

- No hay cámaras en hastiales bajo cubierta.

- Problemas de sellado en una sola ventana Velux.

- Humedades en planta sótano en paramentos.

2.- En el exterior de la vivienda:

- Fisuras en algunas zonas de los aleros de la vivienda.

- Humedades en muro de cerramiento exterior.

-Hay tres ladrillos de distinta dimensión que deben sustituirse.

b) Vivienda "C"

1.- En el interior de la vivienda:

- No hay aislamiento en el muro interior de fachada.

- No hay cámaras en hastiales bajo cubierta.

- Desnivel en rellano escalera planta bajo cubierta.

2.- En el exterior de la vivienda:

- Fisuras en algunas zonas de los aleros de la vivienda.

- Humedades en muro de cerramiento exterior.

- Grietas longitudinales en el muro de piscina.

TERCERO: Con base al informe del perito judicial, que en la sentencia apelada se valora como el más adecuado para determinar las deficiencias constructivas, máxime si tenemos en cuenta que de conformidad a las páginas 6 y 7 de su informe (folios 747 y 748), el perito ha tenido en cuenta todos los informes periciales que obran en las actuaciones, así como la inspección mediante la visita efectuada el 17 de enero de 2007, con la asistencia de las partes, y la valoración del mismo se encuentra dentro de lo establecido en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto al primer motivo de apelación, se fundamenta en una lectura interesada del mencionado informe pericial, por cuanto se basa en una lectura parcial del mismo, y sólo tiene en cuenta lo recogido en el apartado 3.2 (páginas 5 y 6), y no se puede obviar que el citado apartado aunque denominado como "Análisis, estudio y consideraciones" se ubica en el apartado de antecedentes; y no se tiene en cuenta las conclusiones del perito judicial, páginas 17 y 18 (folios 758 y 759 de las actuaciones), y en las mismas el perito señala que se han identificado y analizado un número limitado de fallos y procesos patológicos existentes en cada una de las dos viviendas, y en cuanto a las responsabilidades se señala "A mi juicio, puede existir algún problema de concepción en algunas de las resoluciones constructivas empleadas, como por ejemplo, los aislamientos de la cubierta en los testeros de las fachadas exteriores o en los muros de cerramiento exterior con humedades, sin que ello suponga necesariamente, responsabilidad directa del autor del diseño y sí de la dirección de obra "in vigilando", y se añade "En la mayoría de los casos, no obstante, el origen de algunos problemas existentes radican en una ejecución inadecuada, poco cuidadosa, que no emplea los materiales idóneos, aunque no se puede generalizar en ningún caso, dado el carácter puntual de la mayoría de los problemas, y su poca trascendencia tanto para la habitabilidad como así también en lo económico por su escasa entidad" y por último "Dicho carácter puntual y no repetitivo de los mismos, hace que considere que en la mayoría de dichos problemas no tendría una responsabilidad directa la Dirección Facultativa (Director de la Obra), aunque en algunos casos de mala ejecución sistemática, incumplimiento de la normativa, mala elección de los materiales y/o sistemas constructivos, es, a mi juicio, corresponsable dicha Dirección Facultativa. Cabría exigir, en particular, alguna responsabilidad al Arquitecto Técnico (Director de Ejecución de Obra, según la L.O.E), quien es responsable directo de la ejecución de la misma, de su correspondencia con lo proyectado, con la normativa y, con el buen hacer constructivo, así como responsable de la idoneidad de los materiales empleados. En este caso, el número de defectos existentes, manifiesta una mínima responsabilidad directa "in vigilando", al no haber detectado los puntos en los que los remates no eran adecuados".

En consecuencia, no puede excluirse la responsabilidad del arquitecto técnico, como director de la ejecución de la obra, a los efectos del artículo 13.2 c) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , y sin que pueda alegarse que no se trata de defectos ruinógenos, por cuanto como se deriva del informe realizado por el perito judicial, y se ha trascrito en el anterior fundamento, existen defectos como los aislamientos de la cubierta en los testeros de la fachadas exteriores o los muros de cerramiento exterior con humedades, grietas en piscina, que no son meros acabados, y se deberán atribuir al arquitecto técnico, como defectos que afectan a los requisitos básicos de la edificación del artículo 3 de la LOE , por cuanto en su apartado c) "Relativos a la habitabilidad", entre otras se incluyen "c.4) Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio".

Y en todo caso, las humedades, cualquiera que sea el lugar en que se manifiesten, se han incardinado por la jurisprudencia como vicios constructivos, en aplicación del artículo 1591 Código Civil , así por todas STS 20 de diciembre de 2006 "las humedades que afectan al edificio en sus diversas dependencias entran en el concepto jurídico de anomalías constructivas (entre otras, SSTS de 22 de julio de 1991 y 13 de diciembre de 1992 ), así como las deficiencias que presenten intensidad suficiente para ser reputadas como vicios ruinógenos, que también han de incluirse en el artículo 1591 (STS de es claro, que también deberán de incluirse como defectos que afectan a la habitabilidad a los efectos del artículo 3.c). 4 de la LOE.

Y sin que la dirección facultativa pueda exonerarse de su responsabilidad, por lo reflejado en el libro de órdenes y asistencia, anotaciones de fecha 7 de febrero de 2003, página 25, y página 3 de fecha 21 de abril de 2003, por las que se dan por terminadas las obras y se hace constar "se dan por finalizadas las viviendas...siendo la contrata responsable de subsanar cualquier vicio oculto que pudiera aparecer en el periodo que a tal efecto marca la ley".

CUARTO: En cuanto al segundo motivo de apelación, en el informe pericial se excluyen como defectos constructivos los referidos en los apartados 6.1.4 (vivienda B) y el apartado 6.3.4 (vivienda C) respecto de la no colocación de la placa de fibrocemento en cubierta, y lo hace por cuanto se ha colocado un producto similar "Sistema Borjatec" de prestaciones superiores al indicado en el proyecto que era de Uralita, y por lo tanto, los citados apartados no son objeto de condena, por cuanto la sentencia sólo condena a la reparación de los defectos que se incluyen en el informe del perito judicial; en consecuencia, si el perito judicial excluye estas partidas, no pueden ser objeto del presente recurso.

Sin embargo, lo que sí se recoge en el informe pericial y, por lo tanto, es objeto de condena, es la falta de aislamiento de la cubierta en los testeros de las fachadas y la inexistencia de cámaras en astiales bajo cubierta, y tal ausencia, el perito señala que se trata de un defecto que ha de atribuirse a un defecto en la dirección de la ejecución de la obra, y por lo tanto se ha de incardinar dentro de lo establecido en el artículo 13.2 c) LOE .

Y en cuanto al hecho de sólo haberse efectuado catas en la vivienda "B" y no en la "C", respecto de este defecto constructivo de inexistencia de cámaras en astiales bajo cubierta, extrapolando este defecto también a la vivienda "C", sin embargo, como señala el perito judicial Sr. Epifanio , en la ratificación de su informe el día 22 de febrero de 2007 (minuto 17 de la grabación), con todos los datos que ha tenido a su disposición, puede concluir que respecto de este defecto es común en ambas viviendas. Sin que por el apelante se haya desvirtuado esta afirmación.

QUINTO: Por lo tanto, los defectos apreciados en el informe del perito judicial, tales como la falta de aislamiento en el muro interior de fachada, la inexistencia de cámaras en astiales bajo cubierta, humedades en planta sótano en paramentos, fisuras en algunas zonas de los aleros de la vivienda, humedades en muro de cerramiento exterior, desnivel en rellano escalera planta bajo cubierta y grietas longitudinales en el muro de piscina; los mismos se han de incardinar como defectos constructivos dentro de lo establecido en el artículo 3.c.4 ) "Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio" y se han de imputar al arquitecto técnico, a los efectos del artículo 13.2 c) de la misma Ley .

Máxime cuando no podemos estar a un concepto estricto de vicio ruinógeno sino a un concepto amplio, en aplicación del artículo 1591 Código Civil como se reitera por la jurisprudencia, así, por todas STS Civil del 5 de Junio de 2008 Recurso: 589/2001 "La doctrina se esta Sala en relación a los declarados "vicios ruinógenos" se manifiesta, entre otras, en las sentencias de 13 de febrero de 2007, 26 de marzo de 2007 y 5 de junio y 10 de septiembre de 2007 , entre las más recientes. Conforme a la misma, se distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que, por esa misma razón, constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio; lo que significa que, como se precisa en la Sentencia de 15 de diciembre de 2000 -con cita de otras anteriores-, la ruina funcional responde a un concepto superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, que configura un auténtica violación del contrato. Paralelamente, es preciso significar, en línea con lo declarado en las Sentencias de 22 de junio de 20006 y 26 de marzo de 2007 , que la existencia de ruina, a los efectos de la norma citada -artículo 1591 del Código Civil -, precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Para la primera apreciación es preciso tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues se trata de una cuestión de hecho, cuya fijación corresponde al juzgador de instancia, y que, por consiguiente, no puede ser sometida a la revisión casacional, sino mediante la denuncia de error de derecho en la valoración de la prueba, con invocación de las normas reguladoras de la misma que se consideren infringidas -Sentencias, entre otras, de 3 de Octubre 2003 y 15 de noviembre 2005 -. La segunda, en cambio, es una cuestión jurídica, que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales en consideración a los defectos acreditados por las pruebas practicadas, y puede impugnarse por vulneración del reiterado artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta".

Y los defectos constructivos descritos, tales como la falta de aislamiento en el muro interior de fachada, la inexistencia de cámaras en hastiales bajo cubierta, humedades en planta sótano en paramentos, fisuras en algunas zonas de los aleros de la vivienda, humedades en muro de cerramiento exterior, desnivel en rellano escalera planta bajo cubierta y grietas longitudinales en el muro de piscina, se incardinan en el concepto de ruina funcional, al incidir en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afectan al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción.

En cuanto a la responsabilidad del arquitecto técnico, vendrá dada por cuanto como se deriva del informe pericial se trata de defectos atribuibles a la dirección de la ejecución de la obra, junto con el contratista.

Y así se viene entendiendo por la Audiencia Provincial de Madrid, así Sentencia Sección 12ª de 4 de Noviembre de 2008 Recurso: 215/2007 "Como señala la sentencia de 19 de noviembre de 1996 , corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria. En consecuencia, debemos rechazar los motivos del recurso que discrepan de las distribuciones de responsabilidades que realiza la sentencia de instancia, al concurrir todos los intervinientes en la construcción con su actuación en la producción de los vicios relacionados, es decir, grietas y fisuras, humedades en piscina. En todos ellos hay una deficiente ejecución de la obra, por lo que deben responder los arquitectos técnicos y la empresa constructora responsabilidades que son las únicas aquí estudiadas de acuerdo con los recursos presentados. Y ante la indeterminación en qué proporción ha contribuido cada uno de ellos en la causación procede declarar la responsabilidad solidaria de todos ellos", Sentencia AP Madrid Sección 13ª del 30 de Septiembre de 2008 Recurso: 767/2007 "En cuanto a la concreta responsabilidad del aparejador en los vicios detectados hemos de recordar que entre sus funciones se encuentra la de ordenar y dirigir la ejecución de las obras, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La sentencia de 10 de julio de 2001 precisa que la responsabilidad del aparejador surge no sólo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto. Todas sus funciones se resumen en dos: 1ª. estudio y análisis del proyecto; y 2º dirección de la ejecución material de la obra. Luego todo lo que atañe a la ejecución material, salvo las meras deficiencias de acabado o deterioro de elementos suministrados por proveedores independientes ajenos al constructor (electrodomésticos, piezas sanitarias, etc.), se encuentra dentro de las competencias de vigilancia y control del aparejador como técnico inmediatamente superior del ejecutor material, cuyo trabajo ha de dirigir y supervisar", y Sentencia AP Madrid Sección 13ª del 29 de Septiembre de 2008 Recurso: 799/2007 "Por otra parte, hemos de recordar que el aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 , siguiendo al Real Decreto de 19 de febrero de 1971 y a la Ley la Ley 12/1986, de 1 de abril , considera como funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control practico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. Y la Sentencia de 18 de diciembre de 1999 precisa que "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo...". Finalmente la sentencia de 10 de julio de 2001 precisa que la responsabilidad del aparejador surge no solo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; e) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas practicas de la construcción; y d) observar las ordenes e instrucciones del arquitecto; todas cuyas funciones se resumen en dos: (-primera.-) estudio y análisis del proyecto y (-segunda.-) dirección de la ejecución material de la obra", Sentencia AP Madrid Sección 14ª del 19 de Septiembre de 2008 Recurso: 82/2008 "Asimismo, consideramos responsable al arquitecto técnico ya que también se aprecian la colocación de materiales poco adecuados y defectos de ejecución que han contribuido a la aparición de lo que venimos denominando figuración generalizada y no meras irregularidades en el acabado o vicios de remate, lo que consideramos que es perfectamente adecuado con las normas que regulan su función y con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia; así el Real Decreto de 19 de febrero de 1971 establece que son funciones del aparejador "las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación", debiéndose recordar que la sentencia del TS de 2 de abril de 2003, con cita de la de 25 de julio de 2000 , indica que el Aparejador o Arquitecto Técnico debe de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra, " pues es el profesional que debe mantener más contactos directos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone y le alcanza cuando se produce no sólo una mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma".En definitiva estos principios han sido llevados a la Ley Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 , y así al aparejador, al que se califica de director de la ejecución de la obra, se le impone en el artículo 13 c) la obligación de "dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra", mientras el artículo 17.1 reserva la exclusiva responsabilidad del constructor cuando nos encontremos con defectos en la terminación o acabado de la obra, que no es el caso que nos ocupa".

Con base a esta doctrina, se ha de reiterar, los defectos constructivos que se describen en el informe del perito judicial, se han de incardinar como defectos que atañen a la ejecución material de la obra, y que corresponden al arquitecto técnico, al encontrarse dentro de las competencias de vigilancia y control del aparejador como técnico inmediatamente superior del ejecutor material, cuyo trabajo ha de dirigir y supervisar. Siempre y cuando la falta de aislamiento en el muro interior de fachada, la inexistencia de cámaras en hastiales bajo cubierta, humedades en planta sótano en paramentos, fisuras en algunas zonas de los aleros de la vivienda, humedades en muro de cerramiento exterior, desnivel en rellano escalera planta bajo cubierta y grietas longitudinales en el muro de piscina, no son meros defectos de acabado y terminación de las obras, sino que se tratan de defectos constructivos, e imputables al arquitecto técnico, por cuanto los mismos derivan del incumplimiento de de las funciones que al mismo le atribuye el artículo 13.2.c) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , siempre y cuando todas ellas se derivan por no haber inspeccionado, controlado y ordenado la correcta ejecución de la obra. Y no puede excluir su responsabilidad por haberse ceñido la ejecución a lo que obraba en el proyecto, o haberse realizado conforme las directrices del director de la obra (arquitecto), por cuanto también es función del arquitecto técnico la ejecución de las obras conforme a las normas y reglas de la buena construcción.

SEXTO: En el cuarto motivo de la apelación formulada por la representación de D. José se alega que procede la individualización de las responsabilidades de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo.

Al respecto, el artículo 17 LOE establece la responsabilidad individualizada de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, así en el nº 2 dispone "2.La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder", si bien, en el apartado 3 añade "3 .No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Trasladados los términos de este precepto al supuesto de la presente apelación, como hemos desarrollado en el anterior fundamento, al arquitecto técnico, en su calidad de director de la ejecución de las obras, es responsable de los defectos constructivos que se acreditan en el informe del perito judicial, a los efectos del artículo 13.2 c) de la Ley 38/1999 , sin que pueda establecerse que alguno o algunos de los defectos constructivos sean imputables al arquitecto superior, así se deriva del informe pericial judicial, al respecto en la página 17 (folio 758), se señala "sin que ello suponga necesariamente, responsabilidad directa del autor del diseño y sí de la dirección de las obras "in vigilando", y en la página 18 del informe (folio 759) "en la mayoría de los problemas no tendría responsabilidad directa la Dirección Facultativa (Director de la Obra)", lo que conlleva que no se pueda excluir la responsabilidad del arquitecto técnico, como director de la ejecución de la obra.

Y de igual modo, no puede excluirse la responsabilidad del arquitecto técnico, por tratarse de defectos constructivos que sólo se puedan atribuir a la constructora, por cuanto como se ha señalado en el anterior fundamento, todos los defectos constructivos se han de imputar al director de la ejecución de la obra, y sólo cabría alguna duda respecto de los defectos de la vivienda "B", en el interior de la vivienda, en cuanto al sellado de una ventana de "Velux", y en el exterior por la existencia de tres ladrillos de distinta dimensión que han de ser sustituidos; sin embargo, respecto de los mismos no se puede excluir la responsabilidad del arquitecto técnico, por cuanto se trata de defectos de ejecución de las obras, y tanto su vigilancia como supervisión correspondía al arquitecto técnico, por lo que a los efectos del artículo 17.3 LOE se ha de concluir con la sentencia objeto de apelación en la responsabilidad solidaria del arquitecto técnico y la constructora-promotora de las viviendas. Y en todo caso, por cuanto no se puede asimilar el coste de reparación de los defectos constructivos, con la responsabilidad, por cuanto si se trata de defectos atribuibles a la dirección de la ejecución de la obra, cualquiera que sea su envergadura económica, se han de atribuir al arquitecto técnico. A su vez, por las explicaciones dadas por el perito judicial, el hecho establecer los defectos en los apartados b) y c) del artículo 17 LOE (página 13 del informe, folio 754 ), no implica que éstos últimos sean meros defectos de acabado o de remate, sino que el perito se limita a reseñar el plazo en el que los defectos o vicios constructivos podrían observarse, y por lo tanto, en los plazos el perito no entra a valorar a quién corresponde la responsabilidad.

En consecuencia, y por los motivos del presente y anteriores fundamentos, el recurso de apelación de la representación de D. José ha de ser desestimado en su integridad.

SÉPTIMO: En cuanto a las alegaciones de la representación de la codemandada Niol Proyectos y Promociones, en su escrito de oposición al recurso de apelación formalizado por la representación del Sr. José , se solicita por vía adhesiva diversos pronunciamientos sobre la sentencia dictada, así en cuanto al error de la sentencia de instancia en la valoración de la prueba pericial y sobre la caducidad de la acción.

Lo pretendido por la parte no puede prosperar, siempre y cuando la representación de Niol Proyectos y Promociones S.L preparó el recurso de apelación mediante escrito de 19 de abril de 2007 (folio 840 de las actuaciones) y desistió del mismo mediante escrito de 4 de junio de 2007 (folio 856 de las actuaciones), por lo que no sería admisible la impugnación por vía adhesiva, pues no puede obviarse lo dispuesto en el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, que "Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido,...". De tal forma, que la citada entidad Niol, como quiera que sí vino, inicialmente, a preparar el recurso, y con posterioridad desistió del mismo, no podía acudir a la impugnación de la sentencia a los efectos del citado precepto, máxime cuando el efecto de tal desistimiento, es que "quedará firme la resolución recurrida", como se ha de derivar del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por cuanto, es evidente que la locución "por quien inicialmente no hubiere recurrido" no es predicable de la parte demandada Niol, pues como con anterioridad se ha dicho, preparó recurso de apelación contra la sentencia. En consecuencia, es de aplicación la doctrina jurisprudencial reiterada que declara que los motivos legales en que puede fundarse la no admisión de un recurso -en este caso de impugnación-, son pertinentes al resolver sobre el fondo para desestimarlo, aún cuando se hayan admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen - en este caso la impugnación- deban ser rechazados (SS. T.S. de 18-2-00, 27-3-00, 5-7-00, 8-11-00, 9-2-01, 6-3-01, 28-3-01, 28-5-02, 14-6-02, 25-10-02, 26-12-02, 25-2-03, 11-6-03, 22-9-03, 27-11-03, 17-3-04, 18-4-05 y 13-5-05 entre otras muchas), y, por lo tanto, procede desestimar la impugnación planteada.

OCTAVO: En cuanto a las costas de esta alzada de conformidad a lo establecido en el artículo 398.1 con relación al artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponerlas al apelante e impugnante.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. José , y DESESTIMAR LA IMPUGNACIÓN formulada por NIOL PROYECTOS Y PROMOCIONES S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), de fecha 29 de marzo de 2007, y debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con condena al apelante e impugnante en las costas de la presente alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.