Sentencia Civil Nº 120/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 136/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00120/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y D. JAIME ESAIN MANRESA, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 120/2009

En PONTEVEDRA, a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 199/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponteareas (Rollo de Sala número 136/2008) en el que son partes como apelantes: D. Baldomero , D. Ezequias y D. Leon , que se personaron en esta instancia representados por el procurador D. Antonio-Daniel Rivas Gandasegui; y como apelado: D. Valentín , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Senén Soto Santiago, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Saborido Ledo, en nombre y representación de D. Valentín asistido del letrado Sr. Romero Costas, y como demandados D. Leon representados por el Procurador Sr. Magán álvarez y asistidos del letrado Sr. Manuel Iglesias Fernández y Declaro: Que las fincas propiedad del demandante descritas en el hecho primero de la demanda se hallan libres de toda servidumbre de paso a favor de los demandados. Que los demandados no tienen derecho de paso sobre las referidas propiedades. Que los demandados deben abstenerse de pasar sobre las referidas propiedades. Que los demandados no tienen derecho de paso sobre las referidas propiedades. Que los demandados deben estar y pasar por tales declaraciones y abstenerse de efectuar cualquier acto contrario a ello o que contradiga las declaraciones efectuads en sentencia. Condeno a los demandados al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Baldomero ,

D. Ezequias y D. Leon , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Valentín .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 5 de marzo de 2008.

Solicitado por la parte apelante el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 30 de diciembre de 2008 se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia apelada estima la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por el demandante, en base, por un lado a reconocer probada la propiedad del actor sobre las dos fincas que describe en el hecho primero de la demanda, y por otro lado, a la falta de prueba sobre la constitución de una servidumbre de esa naturaleza a favor de las fincas de los demandados. La argumentación teórica es intachable para llegar a esa conclusión, pero su valoración de la prueba es discutida, con razón, por la parte apelante.

La revisión del juicio, alegaciones y prueba, permite destacar dos hechos que se consideran esenciales para la resolución del recurso y no son adecuadamente valorados por la sentencia apelada.

En primer lugar, el origen común de todas las fincas litigiosas, junto con otras varias colindantes que no intervienen en esta litis, todas ellas procedentes de aquélla finca propiedad de D. Antonio y Dª Rosa que heredaron sus tres hijos José, Palmira y Generosa, quienes realizaron las correspondientes operaciones particionales en el año 1931, según consta en la documentación aportada relativa a alguno de los cupos. Aunque la documentación es parcial no se discute este hecho de la anterior finca única ni tampoco el parentesco todavía actual de los litigantes, pues de demandante es hijo de Generosa y los demandados nietos de Palmira. Sin embargo, las titularidades son más confusas dado que con posterioridad se realizaron variadas transmisiones entre los cupos hereditarios y con intervención intermedia de terceros. Estas sucesivas transmisiones sólo en parte están documentadas en autos y los documentos que se aportan no siempre presentan una descripción completa y acertada de la finca transmitida, por lo que no es fácil determinar con exactitud la sucesión de segregaciones y de titulares. No se practica prueba completa en este sentido, pero esto no impide la constatación de las parcelas y titulares actuales, de acuerdo con el croquis acompañado al informe pericial (f.64), que no ha sido objeto de impugnación y es acorde a la realidad como se comprueba por las fotografías que le preceden.

En segundo lugar y continuando lo anterior, puede comprobarse por la prueba practicada no sólo la realidad del camino litigioso, sino también su entidad, destacada en ese informe pericial y reseñada en el croquis y fotografías ya referidas. Son importantes sus signos externos, con una anchura equivalente a la del camino vecinal que le precede y adaptada para paso de vehículos, como lo demuestran sus rodaduras. Además de la continuidad del paso litigioso con el camino vecinal del que deriva, se aprecia su antigüedad por los muros de piedra que lo cierran por ambos lados, el del demandante y el de los demandados. Y desde este paso litigioso se accede no sólo a las fincas del demandante, sino que también se abre al mismo la puerta de la finca nº 3 del croquis del perito (aunque curiosamente su titular no es demandado en este juicio) y es el único acceso abierto y sin cierre de la finca del demandado Baldomero y de su casa la nº 4 en el croquis del perito).

En toda esta composición de parcelas es especial objeto de controversia la doble entrada que se abre al final del camino vecinal, bien ilustrada en la foto 1 del folio 59 y ha dado lugar en distintos momentos del juicio a confusión entre derecha e izquierda. En esa fotografía y visto desde el camino vecinal, el paso litigioso es el de la derecha, mientras que el de la izquierda es el portal de entrada de la finca nº 2, ajena a este juicio, y este acceso es en principio privado y exclusivo, como lo demuestra la cancilla que lo cierra. Por el contrario, el paso de la derecha (el litigioso) es abierto, sin cierre alguno y sin signos de haberlo tenido. No presenta apariencia de uso privado, como pretende el demandante aunque también lo use como entrada a sus fincas. Pero al igual que lo hacen los titulares de las fincas nº 3 y nº 4.

SEGUNDO.- Valorando estos hechos, la prueba practicada y la realidad física del terreno, se llega a la conclusión de que la finca del demandado no se extiende hasta el camino litigioso, como alega para fundamentar la negatoria del paso.

La propiedad es un requisito esencial para que prospere esa acción, y el demandante no acredita esa propiedad, a pesar de su título. Como explica en su demanda su propiedad deriva de la escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia otorgada el 21 de mayo de 2004, y según se expresa en ésta son bienes heredados de su madre Dª Generosa, quien a su vez los había heredado de sus padres D. Antonio y Dª Rosa, conforme a lo expuesto en el primer fundamento. Y según consta en la descripción de la finca nº 2 de los bienes relacionados, su lindero Sur es con muro que cierra el patio y camino de entrada a la casa. Por consiguiente su propio titulo reconoce la existencia de un camino ajeno a la finca y precisamente por el lindero que se corresponde con el paso litigioso.

Además, esta referencia no es exclusiva del título del demandante, pues también la finca del demandado Baldomero , sita al otro lado del camino litigioso, en sus varias transmisiones de 1962, 1965 y 1998 describen como lindero norte camino de servicio (f 116, 120 y 130).

Por eso, al margen de las interpretaciones que se puedan dar a la faja de terreno a la que se refieren los cupos particionales de 1931, lo cierto es que el demandante no prueba la inclusión del camino en su propiedad, lo que además se opone a la evidencia de la realidad física. Tiene razón la parte apelada en que no es aplicable, por la fecha anterior de la demanda, la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, en particular el art. 78 al que se remite el escrito de recurso, pero es inevitable reseñar que sus expresas presunciones de serventía son coincidentes con el supuesto de hecho enjuiciado. Con la división de la herencia se ha respetado un camino común que da servicio a varias fincas y que no pertenece privadamente a ninguna de ellas. No es necesario declarar expresamente la serventía, sino que para desestimar la demanda basta con la constancia de que el camino litigioso es exterior a la finca del actor, no forma parte de ella.

TERCERO.- En este sentido y sin entrar en valoración de otras alegaciones, procede estimar el recurso de los demandados, con la consiguiente desestimación de la demanda y los pronunciamientos de costas que resultan de los arts 394 y 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D. Baldomero , D. Ezequias y D. Leon revocamos la sentencia apelada y desestimamos la demanda promovida por la representación de Valentín declarando no haber lugar a sus pretensiones, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante y sin hacer expresa imposición de las del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.