Sentencia Civil Nº 120/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 95/2010 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00120/2010

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2010

En OVIEDO, a veintinueve de Marzo de dos mil diez. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos.

Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 120

En el Rollo de apelación núm. 95/2010, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 1026/09 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, siendo apelante ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L., demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON ANTONIO SASTRE QUIROS y asistida por el Letrado DON ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ; y como parte apelada ZARDOYA OTIS S.A., demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ELENA SANTIAGO CUESTA y asistida por el Letrado DON ARTURO MERINO BARTRINA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó sentencia en fecha 26 de Octubre de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando la demanda de Juicio Cambiario presentada por la Procuradora Sra. De Santiago Cuesta, en nombre y representación de "Zardoya Otis, S.A." y desestimando la oposición a dicha demanda formulada por el Procurador Sr. Sastre Quirós, en nombre y representación de "Elecinco Construcciones 1994 S.L.", acuerdo la continuación de la tramitación del Juicio Cambiario nº 669/09 hasta satisfacción de los títulos ejecutados por importe de 29.079,60 euros de principal más 8.700 euros calculados provisionalmente para intereses y costas. Con imposición de las costas procesales a la entidad "Elecinco Construcciones 1994, S.L.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24-3-2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia de primera instancia desestimó los motivos de oposición de la ejecución de los pagares a que se contrae este procedimiento cambiario, todos ellos expedidos por la demandada hoy recurrente para hacer frente al pago a la ejecutante de diversas facturas expedidas con motivo de la realización de las obras de suministro y montaje de unos ascensores que había instalado en 4 promociones distintas que llevaba a cabo la ejecutada en los edificios denominados "El Carrión", " Cudon","El Valle" y "El Carral", motivo que en la demanda de oposición venia centrado en la excepción de falta de provisión de fondos basada en la existencia de un cumplimiento defectuoso del contrato de suministro e instalación de los ascensores referidos a los dos primeros edificios, concretado en el incumplimiento de los plazos pactados para llevarlo a cabo en los dos primeros asi como en la aplicación de la cláusula penal prevista en la estipulación sexta del contrato suscrito una vez comunicada su rescisión a la ejecutante por falta de finalización de los trabajos de instalación, a medio de fax remitido en fecha 4 de agosto de 2008, lo que generaba a su favor un crédito por importe superior a la totalidad del nominal de los cuatro pagares invocando asi como la procedencia de su compensación por la totalidad del importe objeto de reclamación.

El rechazo se fundó en reputar la Magistrado de Primera Instancia, tras un pormenorizado análisis del conjunto de la prueba obrante en autos, que si bien las obras de instalación de dos de los ascensores no se ajustaron al plazo contractualmente pactado ello no obstante no estaba acreditado que el retraso hubiera sido imputable a la actora, y en relación a la rescisión del contrato y aplicación de la cláusula penal que igualmente carecía la misma de justificación al no estar tampoco acreditado que la ausencia de finalización de los trabajos de instalación sea imputable a la ejecutante lo que hacia inaplicable la penalización en que pretendía fundarse la compensación.

Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de la ejecutada reiterando los mismos motivos de oposición a la vez que denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Jugadora de Primera Instancia, en cuanto a su juicio la misma pone de manifiesto tanto el retraso en el inicio de los trabajos de instalación de los ascensores en los inmuebles denominados"El Carrión" y "Cudon" como que la misma no está finalizada por causa solo imputable a la ejecutante, justificando asi la rescisión del contrato y la aplicación de la cláusula penal pactada para tal supuesto.

SEGUNDO.- La cuestión que por ello se plantea nuevamente a la decisión de la Sala es esencialmente de hecho y no otra que la de determinar si existió o no el incumplimiento contractual en base al cual la recurrente procedió a la rescisión de los contratos, haciendo asi aplicable la penalización por demora con cuyo importe pretende compensarse la deuda objeto de reclamación.

El análisis y valoración de la prueba obrante en autos a este respecto ha de abordarse teniendo en cuenta que en este procedimiento ejecutivo cambiario se produce una inversión del contradictorio, de forma que en el mismo al oponerse se convierte en demandante frente al ejecutante que pasa asi a ser demandado, con la consecuencia de que al ejecutado- demandante de oposición corresponde la cumplida prueba de los hechos que alegue en tanto que el ejecutado nada debe probar cuando atiene en su poder un titulo cambiario, concretamente unos pagares que conforme lo dispuesto en el art. 97 de la Ley Cambiaria obligan a la recurrente firmante del mismo " de igual manera que el aceptante de una letra de cambio".

El respecto a la declaración cambiaria que supone la expedición del pagare y la propia necesidad de dotar al trafico mercantil de una mayor seguridad exige del deudor cambiario, de conformidad con las reglas que regulan el "onus probandi", hoy recogidas en el art. 217 de la L.E.Civil , la cumplida acreditación de los hechos que sustentan las excepciones extracambiarias, tanto mas cuando es doctrina pacifica de todas la Secciones Civiles de esta Audiencia, la que viene declarando que la aceptación de una cambial tiene una fuerza tal que obliga a presumir que existe causa y que éste es verdadera y licita, de forma que la alegación de concurrencia de causa de extinción del crédito que representa, exige en el ámbito de este juicio cambiario de una prueba plena y cumplida, de la invocada.

TERCERO.- Partiendo de tal carga probatoria, esta Sala tras un nuevo examen y valoración de la prueba obrante en autos no puede por menos que compartir en su integridad el análisis pormenorizado que de la misma se hace en la sentencia de primera instancia, mucho mas objetivo, imparcial y desinteresado que el subjetivo y parcial que la recurrente efectúa en su escrito de interposición, que por ello ningún caso puede prevalecer frente al primero.

A los solos efectos de ratificar lo razonado al respecto en la recurrida basta con señalar que, ni de los términos del contrato concertado resulta el retraso, ni en todo caso está acreditado que el mismo sea imputable a la empresa instaladora de las ascensores, careciendo por ello de toda justificación la rescisión unilateral que pretende fundarse en el mismo y de la que se hace derivar el crédito que se afirma ostentar frente a la ejecutante basado en la aplicación de la cláusula penal pactada en la estipulación sexta de los contratos concertados.

Es cierto que la estipulación segunda de los contratos referidos a las obras de suministro y montaje de los ascensores en las promociones de Carrión y Cudon, se establecía que la fecha de comienzo de las mismas lo seria el 10 de enero de 2007 y 2 de noviembre de 2006, con un plazo respectivo de ejecución de 30 días, pero ya se advertía en las mismas que " En todo caso el Adjudicatario ( en referencia a la empresa instaladora de las ascensores) se obliga a ajustarse a las necesidades del programa de la obra", de donde resulta que el inicio de su computo venia supeditado a que la edificación alcanzara la fase en la que estuviera preparado el hueco del ascensor posibilitando su instalación. Pues bien, sobre tan fundamental extremo no existe prueba objetiva alguna en autos, cuando fácil hubiera sido aportar certificación al respecto de la dirección facultativa de la obra. La única propuesta es la declaración testifical del empleado de la recurrente Don Calixto , que ostentaba en ambas promociones el cargo de jefe de obra, quien se limitó en este punto a manifestar que en el mes de junio de 2006 ambos edificios estaban en fase de construcción de la estructura, por lo que en las fechas previstas en ambas contratos para la entrega de materiales, enero de 2007 y noviembre de 2006, era posible efectuar el acopio en obra de los mismos, de donde no puede sino deducirse, como acertadamente se razona en la recurrida, que en esas fechas no estaba finalizada la obra civil para proceder al inicio de la instalación de los ascensores, y como esa es la que ha de tomarse como inicio del computo del plazo de un mes previsto en el contrato para su finalización, es claro que no puede reputarse acreditada la existencia de retraso.

No solo eso, el resto de la prueba obrante en autos permite concluir que la obra civil de la caja del ascensor no estuvo terminada con anterioridad a la fecha de entrega del material por la ejecutante. El empleado de ésta asi lo manifestó en la declaración prestada en el acto del juicio y tal declaración ha de reputarse ratificada tanto la emisión de los pagares sin protesta alguna por la ahora recurrente, en fecha posterior a la prevista en el contrato, concretamente en julio de 2007, como por el hecho de que el certificado de final de obra de ambas promociones se expidiera en fecha muy posterior a la finalización de los trabajos de instalación de los ascensores, al margen de su puesta en marcha, llevada a cabo por la ejecutante, prueba evidente no solo del retraso sufrido en el plan general de la obra, sino lo que es mas importante, de la inexistencia de perjuicio alguno para la recurrida directamente casualizado por el retraso que se imputa a la ejecutante.

Se afirma en el recurso que ello no es obstáculo para la aplicación de la cláusula penal al tener esta una naturaleza moratoria pero con independencia de ello lo cierto es que en los contratos suscritos la aplicación de la pena en la cláusula 6ª no se hace depender del mero incumplimiento de los plazos previstos en la cláusula segunda , sino de la existencia de retrasos imputables a la empresa instaladora de ascensores, retrasos imputables que aquí no están acreditados. Además de ello la prueba de su existencia se supedita en la precitada cláusula 6ª a la emisión por la dirección facultativa de la obra de una certificación acreditada de la existencia de " una paralización de la obra por causa imputable a la adjudicataria o por realizarse los mismos a ritmo tan lento que haga presumible que no se terminaran en la fecha prevista", certificación de la dirección facultativa que aquí no existe, lo que convierte en unilateral e injustificada la misma y por ello en inexigible el devengo de una penalización que por su propia naturaleza accesoria de la obligación principal incumplida y los términos en que está pactada entre las partes, solamente puede tener virtualidad cuando el retraso es imputable a la adjudicataria, extremo que aquí, por cuanto se lleva razonado y mas pormenorizadamente se argumenta en la recurrida, no se ha acreditado hubiera tenido lugar.

Abunda aun mas si cabe en la improcedencia de aplicar la cláusula penal el hecho de que cuando se produjo esa notificación de la rescisión, el día 4 de agosto de 2008 , los trabajos de instalación de ambos ascensores ya estaban finalizados cuando menos en las dos primeras fase de entrega de materiales y montaje de guías y puertas, desde hacia casi un año, como lo evidencia el hecho de que la segunda de las facturas correspondientes a estas promociones habían sido expedidas por la ejecutante en el mes de octubre de 2007 y abonado su importe en el mes de marzo siguiente, quedando simplemente pendiente el trabajo de puesta en marcha, que la prueba pericial practicada en estos autos ha puesto de manifiesto exige simplemente realización de conexiones finales, con un plazo de ejecución no superior a una jornada, para lo que es necesario además disponer de suministro de energía eléctrica y contar con línea de teléfono, inexistente en los edificios y que son obligaciones que incumben a la recurrente, por lo que es evidente el cumplimiento esencial por la ejecutante de sus obligaciones del que surge la correlativa obligación del pago de su importe representado en este caso por los nominales de los pagares objeto de reclamación en este procedimiento cambiario.

CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las que se consignan en la recurrida que por aceptarlas en su integridad se dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del recurso y la correlativa imposición de las costas del mismo a la apelante, esto último de acuerdo con el principio objetivo del vencimiento recogido en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Verbal que con el número 1026/09 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.