Sentencia Civil Nº 120/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 550/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00120/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000550 /2009

SENTENCIA Núm. 120/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a doce de Marzo de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de LIQUIDACION SOCIEDAD DE GANANCIALES Nº. 1031/08, Rollo número 550/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Manuela , representada por el Procurador Dª. Mª Eugenia Castañeira Arias, bajo la dirección letrada de Dª. Natalia Monestina Sánchez, como apelado D. Isidoro , representado por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, bajo la dirección letrada de D. José Luis Pelayo Llorca.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de junio de 2009 , y aclarada por auto de fecha 24-6-09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte las pretensiones de Dª Manuela frene a la propuesta de Formación de Inventario formulada por D. Isidoro , se declara que el inventario de la sociedad de gananciales debe incluir las siguientes partidas:

ACTIVO

BIENES INMUEBLES.-

1.- Vivienda sita en la c/. DIRECCION000 nº. NUM000 , NUM001 NUM002 de Gijón-

BIENES MUEBLES Y OTROS DERECHOS.

1.- Mobiliario y ajuar familiar que permanece en la vivienda que fue domicilio conyugal sito en la c/. DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 NUM002 .

2.- Vehículo OPEL OMEGA matrícula ....-....-CX .

3.- Vehículo SEAT PANDA, matrícula ....-....-W .

4.- 30 participaciones Sociales (de un total de 60) en la sociedad JIMAGOR, S.L.

PASIVO

1.- Deuda con D. Isidoro por el importe abonado para la amortización de la hipoteca que gravaba la vivienda ganancial, 8.568,64 €.

2.- Deuda con Dª Manuela por pagos realizados para atender derrama extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio en el que se encuentra la vivienda que fue domicilio conyugal, 114 €, y sustitución de ventanas, 1.079 €; en total, 1.193 €.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas."

Con fecha 24 de junio de 2009 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

I) HA LUGAR A ACCEDER A LA SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN que ha interesado la representación procesal de D. Isidoro , y en consecuencia, en el desglose de partidas que integran el ACTIVO del inventario de la sociedad de gananciales de los litigantes debe incluirse el siguiente: crédito de la sociedad de gananciales frente a Dª Manuela por el importe de la suma detraída por ella en fecha 29-2-1006 de la cuenta ganancial en Banco Atlántico nº. NUM003 , 1.100.000 ptas; de manera que el desglose del inventario de la sociedad de gananciales de los litigantes, tras la corrección, pasa a atener el siguiente contenido:

ACTIVO

BIENES INMUEBLES.-

1.- Vivienda sita en la DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Gijón.

BIENES MUEBLES Y OTROS DERECHSO.-

1.- Mobiliario y Ajuar familiar que permanece en la vivienda que fue Domicio conyugal sito en la DIRECCION000 nº. NUM000 , NUM001 NUM002

2.- Vehículo OPEL OMEGA, matrícula ....-....-CX

3.- Vehículo SEAN PANDA, matrícula ....-....-W

4.- 30 Participaciones Sociales (de un total de 60) en la Sociedad JIMAGOR, S.L.

5.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a Dª Manuela que por el importe de la suma detraída por ella en fecha 29- 02-1996 de la cuenta ganancial en Banco Atlántico nº. NUM003 , 1.100.000 ptas.

PASIVO

1.- Deuda con D. Isidoro por el importe abonado para la amortización de la hipoteca que gravaba la vivienda ganancial, 8.568,64 €.

2.- Deuda don Dª Manuela por pagos realizados para atender derrama extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio en el que se encuentra la vivienda que fue domicilio conyugal, 114 €; y sustitución de ventanas, 1.079 €; en total 1.193 €.

II) HA LUGAR A ACCEDER A LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN EN LOS TERMINOS QUE CONSTAN EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN. "

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación DOÑA Manuela , de se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de marzo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente a la solución del fondo de la impugnación, hemos de analizar la causa de inadmisión invocada. El recurso de apelación que cumple todas las exigencias del art 457 de la LEC , en contra de lo afirmado por el apelado, al impugnar la parte todos los pronunciamientos de la sentencia pese no hacer referencia expresa al Auto aclaratorio que se integra en la misma, pide la revocación de la recurrida por vulneración de lo dispuesto el artículo 459 de la LEC en relación con lo dispuesto en el Art. 809 de la misma ley , por haber comparecido personalmente a la vista la parte apelada, impugna la declaración de que debe ser devuelta la cantidad detraída de 11,000 euros de una cuenta privativa de la apelante y la no inclusión en el activo de la participación de la sociedad de gananciales en la mercantil ROS SL por aplicación de la teoría del levantamiento del velo.

SEGUNDO.- El primero de los motivos se esgrime con escasa lealtad procesal, ya que la comparecencia por medio de procurador a la diligencia de formación de inventario obedeció a la citación expresa en tal sentido realizada a ambas partes por auto de de diciembre de 2008 , firme por consentido, que expresamente como se indica permitió a ambos litigantes su comparencia por medio de abogado y su representación por medio de procurador, eximiéndoles de la comparecencia personal, resolución que no fue impugnada en tiempo y forma por la parte a la que se le notificó oportunamente, de ahí que resulta infundado el alegato de que dicha comparecencia al vulnerar el deber de acudir personalmente previsto en el artículo 809 de la LEC , produce indefensión y merma de garantías procesales a la parte, al oponerse a las prescripciones de una norma imperativa; irregularidad que no la ha producido, siendo irrelevante a estos fines por cuanto la situación actual se halla provocada por la inactividad de la parte al no recurrir el mentado Auto. (Sentencia TC 24-10-2005 por todas).

TERCERO.- En orden al fondo del asunto, debe ponerse de relieve que el problema debatido, pertenece con carácter esencial a la interpretación que deba darse a las normas distributivas del onus probandi (actual artículo 217 LEC y anterior artículo 1214 CC ), en esta clase de procedimientos; problema que viene resolviendo reiteradamente esta Audiencia Provincial a tenor de la interpretación establecida por la extinta Sala de lo Civil de la AT de Asturias de 11 de febrero de 1982 , según la cual, por su similitud con la acción reivindicatoria, incumbe probar la inclusión a quien pretende incorporar al inventario un determinado bien y a sensu contrario, cuando se trata de incidentes de exclusión, con inversión de la carga de la prueba, es sobre el incidentado y no sobre quien en definitiva intenta excluir un determinado bien, sobre quien recae la obligación de prueba de la inclusión que propugna, matizadas otras normas y principios aplicables, como acaece con la presunción de ganancialidad. En el caso enjuiciado, respecto de la obligación de devolver el importe que hizo suyo la apelante consta que la apelante extrae un mes y medio antes de producirse la separación tales fondos, que exhaustivamente analiza la sentencia apelada, insistiendo el recurrente en el alegato esgrimido de que es la de la titularidad privativa de la cuenta y por ende de los fondos detraídos. Sorprendentemente la apelante afirma que lo reconoce don Isidoro , cuando éste lo niega expresamente, cual figura en la grabación (minuto 54) y la mención que se hace en la resolución que decidió las medidas provisionales sobre la titularidad de la cuenta, que no implica propiedad de los fondos, carece de relevancia para acreditar lo que en esta litis se discute; y no está probado que la disposición de fondos en tan importante cantidad obedezca a la atención de necesidades familiares lo que ha podido fehacientemente demostrar la parte que los dispuso. Así las cosas y no demostrada la procedencia primera de los fondos y el destino de la cantidad detraída, la sentencia se confirma en ese punto.

CUARTO.- No mejor suerte merece el segundo de los motivos, si se invoca la teoría del levantamiento del velo, de aplicación excepcional y de restrictiva interpretación, cuya aplicación, salvo que resulte palmaria, queda de ordinario fuera de los límites del presente procedimiento y exige en puridad el cauce del declarativo correspondiente a tenor del artículo 787 d e la LEC , doctrina que es inatendible en cualquier caso en la presente litis, ya que le fue reconocida a la recurrente la participación de la sociedad de gananciales en la entidad JUMAGOR constituida por el apelado y su hermana, que explotaban un negocio de de hostelería ubicado en local privativo de su madre, hasta que se cerró el negocio, por finalizar el plazo del arrendamiento de industria allí ubicado (3 años) y que ya había sido constituido por su abuelo. Como consecuencia de la venta del edifico concertada con posterioridad a la extinción del arriendo y a la propia disolución de la sociedad de gananciales se concedió una opción de compra sobre los locales a construir que culminaron en la venta del bajo al apelado y su familia y la constitución de un negocio de hostelería en el local mediante una nueva sociedad en al que participaban el apelado, su hermana y un hijo de los litigantes, sociedad que no es sucesora de la anterior, ni tiene el mismo sustrato personal. Finalmente se impugna la no inclusión en el pasivo de una duda a favor de la apelante por 11.539,42 euros al haber satisfecho con carácter exclusivo los alimentos de la hija desde septiembre de 1998 a 2002. En primer lugar nos hallamos ante una deuda nacida con posterioridad a la disolución de la sociedad, que tuvo por fecha la sentencia de separación de 1996 y por tanto la jurisprudencia (sentencia TS 28 de noviembre de 2007 ), declara que "....debe afirmarse que el patrimonio ganancial queda fijado en el momento en que se produce la disolución, con los ajustes previstos en la ley y la liquidación se refiere a la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de separación. Y aunque no puede negarse, desde el punto de vista teórico, que la existencia de una comunidad postganancial puede generar obligaciones para ambos comuneros. Para que estos gastos debieran ser computados en el inventario y correspondiente liquidación de los bienes gananciales, sería necesario que se hubieran invertido en beneficio de la citada comunidad, debiendo probarse por quien lo afirma que esta condición concurre en los gastos que pretende incluir.". En este caso se trata de una prestación alimenticia no cuantificada y que pudo haber sido reclamado y cuantificado en los distintos procedimientos no matrimoniales en que fue parte la impugnante, debiendo indicarse que en 1998 en resolución firme se modificó la medida de guarda y custodia de la hija, que se atribuyó al padre (7 mayo de 1998), y en el año 2002 a la madre haciéndose constar que no estuvo la hija con el padre aquel tiempo, sin que hubiese instado modificación alguna de la cambio de guarda y petición de alimentos para fijar con mínimas garantías, prestación alimenticia que incumbía pagar al apelado, que no puede quedar al unilateral arbitrio de la apelante, lo que obliga al rechazo del recurso, pues si bien cabría hipotéticamente incluir las cantidades satisfechas unilateralmente para la manutención, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, si se demuestra que lo fueron por uno sólo de los integrantes de la comunidad postganancial, y con apoyo en lo que disponen los artículos 1362 y 1364 del CC , la deuda alcanzaría únicamente a las cantidades empleadas efectivamente para la manutención de la hija, que no pueden calcularse genéricamente, cual pretende en su inventario la apelante, tomando como base una hipotética pensión no fijada todo lo cual obliga a rechazar el recurso y confirmar la apelada, con imposición de costas a la apelante (artículo 398 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Manuela , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2009 , aclarada por auto de fecha 24-6-2009 , dictada en autos de Liquidación Sociedad de Gananciales 1031/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 2 de Gijón, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.