Sentencia Civil Nº 120/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 74/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00120/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 74/2009

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 120/2010

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de Marzo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado apelación, los presentes autos juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma, bajo el nº 30/2008, Rollo de Sala nº 74/2009, entre partes, de una como parte actora-apelante D. Serafin , representada por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, y de otra, como demandada, asimismo impugnante, D. Abelardo , representada por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Miguel A. Cardell Calafat y D. Eduardo Ezpondaburu Marco.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia nº 8 de Palma en fecha 24 de julio de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo dice: "1.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Serafin , contra D. Abelardo .- 2.- Se condena al demandado a devolver al actor la maquinaria de su propiedad existente en la parcela en la que se han realizado las obras.- 3.- No se hace especial mención a las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y formalizó recurso de apelación por la representación de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte demandada escrito de oposición e impugnación de la sentencia y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedando conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Por los dos primeros motivos de apelación solicita la parte actora recurrente la nulidad de actuaciones, con invocación de normas procesales, orgánicas y constitucionales que determinarían la producción de indefensión procesal probatoria y la conculcación del principio fundamental de tutela judicial efectiva.

En la base del recurso se encuentra el argumento de que se ha cercenado el derecho de defensa de la parte actora recurrente, justificándolo, en esencia, que no se le permitió aportar ni siquiera como diligencia final, un documento calificado de "presupuesto liquidación de obra", elaborado por el que fue arquitectito técnico de los trabajos, que corroboraría, aunque sólo fuera en parte -como así mismo se reconoce- la cuantificación realizada en la demanda inicial, que en el propio recurso se reduce.

SEGUNDO.- No se considera que los anteriores sean motivos de nulidad de actuaciones. Los artículos 269 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil diseñan la preclusión en la presentación de documentos y está claro que los de nueva noticia o los ignorados con anterioridad a la demanda, contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, sólo pueden presentarse cuando "a posteriori" se justifique no haber tenido conocimiento antes de su existencia.

No existe en autos "justificación" alguna de que el documento en cuestión no podría haber sido aportado con la antelación prevista en las leyes procesales, como se exige en el artículo 270. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, el rechazo de su aportación como diligencia final o como prueba en esta alzada (auto de la sala de 4 de marzo de 2009 ), está sustentado en derecho, sin infracción de ninguna norma procesal o constitucional que puedan propiciar la nulidad de actuaciones solicitada y que se desestima.

TERCERO.- Llegados a este punto conviene retomar el tema relativo a la reclamación de cantidad agitada en la demanda. Está claro que las pretensiones actoras en reclamación de cantidad debían ser objeto de cumplida y acabada prueba, por cualquiera de los medios facilitados en derecho. Lo que se dice en la sentencia de instancia es que la parte actora no ha levantado la carga de la prueba que en el artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se distribuye normativamente. La misma conclusión alcanza este tribunal y por los mismos valorativos que se barajan en la instancia. Las pruebas practicadas en autos conducen a la misma conclusión decisoria que se revisa, por cuanto en este particular aspecto la parte recurrente no hace sino cuestionar, la ponderación del juzgador "a quo" por la suya propia. La documental y pericial practicadas vienen a avalar las tesis de la recurrida, sin que en su contra se hayan presentado pruebas definitivas que las desvirtúen, cual era su carga acreditativa.

Es por todo ello que deberá desestimarse el recurso de apelación principal interpuesto contra la sentencia de instancia.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la impugnación deducida por la parte demandada, la misma se reconduce a la condena al demandado de devolver al actor la maquinaria de su propiedad en la parcela en que se realizaron las obras. Está claro que la devolución que se examina fue ofrecida por la parte demandada en diversas ocasiones, sin que obtuviera una respuesta positiva al respecto. Se dice en la sentencia combatida que "la parte demandada reconoce que permanece en la obra parte de la maquinaria propiedad del actor y no se opone a su entrega, es más la misma ya le fue ofrecida con anterioridad. Así resulta del contenido del burofax remitido en fecha 31 de octubre de 2007, en el que se le requiere para que retire de la obra la maquinaria y herramientas de su propiedad, así como el acta levantada por la dirección facultativa en fecha 5 de noviembre de 2007, en la que se hace constar la negativa del actor a retirar la maquinaria de su propiedad.

Debe darse, por tanto, por probado que el demandante tuvo a su disposición la maquinaria en cuestión y que si no la retiró fue por razones personales o privadas desprovistas de inicial cobertura jurídica. Siendo ello así no cabe la condena del accionado a su devolución, acogiendo la impugnación al respecto, aunque matizando que la decisión que se adopta implica, a su vez, la imposición de no obstaculizar la retirada, facilitándola en la medida posible.

QUINTO.- En materia de costas, se entiende que el caso enjuiciado presentaba serias dudas de hecho, lo que unido a que la estimación de la demanda en la instancia fue parcial y al sentido de la presente resolución, impone que no se haga especial pronunciamiento de condena en ninguna de ambas instancias (arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu en nombre y representación de D. Serafin , contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2008, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma en los autos juicio sobre modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos por el aludido recurso afectados.

2) QUE ESTIMANDO la impugnación deducida por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Socías Rosselló, en nombre y representación de D. Abelardo , DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS la sentencia referida, en el sentido de absolver al demandado de la obligación impuesta segundo de su fallo, con las matizaciones introducidas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. En Palma de Mallorca, a treinta de Marzo de dos mil diez .

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.