Sentencia Civil Nº 120/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 147/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 120

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Veintisiete de Mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 575/08, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 147/2010, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 1ª FASE DE JAEN representada en ambas instancias por la Procuradora Dª Raquel Martínez Quero y defendida por el Letrado D. Mario Barrio Contreras, contra INMOBILIARIA OSUNA S.L.U., representada en ambas instancias por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y defendida por el Letrado D. José Gómez Rodríguez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Jaén con fecha 22 de Enero de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta, debo condenar y condeno a Inmobiliaria Osuna, S.L.U. a que:

1.Prolongue la preinstalación de aire acondicionado (canalizaciones eléctrica y del fluido refrigerante) hasta la cubierta del edificio respecto de las viviendas cuyas terminales de conexión de la unidad exterior se encuentran en la terraza lavadero, disponiéndose las terminales de conexión con la unidad exterior junto al cerramiento de fábrica del antepecho de los patios, acometiendo para ello las obras necesarias y que se describen en el informe del perito judicial, con el apercibimiento que de no realizarlo se ejecutarán a su costa.

2.Coloque las máquinas que están situadas sobre la gravilla de la cubierta sobre una plataforma de 1 m de ancho a lo largo del antepecho de los patios (de solería sobre capa de mortero de cemento, losas de hormigón o chapa de acero) y separada de aquél mediante tira de poliestireno expandido, debiendo retirarse la capa de gravilla en la zona ocupada por la plataforma. Las máquinas deberán de estar provistas de apoyos antivibratorios, acometiendo para ello las obras necesarias y que se describen en el informe del perito judicial.

3.Reubique las máquinas pertenecientes a los propietarios de la vivienda del Portal NUM000 NUM001 , y de la Oficina nº 3, acometiendo para ello las obras necesarias, y en su defecto deberá de asumir los gastos de esa reubicación.

Se imponen las costas causadas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Inmobiliaria Osuna S.L.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 1ª Fase de Jaén; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 24 de Mayo de 2010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción de cumplimiento contractual ejercitada por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 1ª Fase frente a la promotora Inmobiliaria Osuna, S.L.U. condenando a ésta a completar la preinstalación de aire acondicionado hasta la cubierta del edificio respecto de las viviendas cuyas terminales de conexión a la unidad exterior se encuentran en la terraza lavadero, lo que está prohibido por la normativa urbanística contenida en el PGOU de Jaén, a realizar una plataforma en la cubierta para la colocación de las máquinas y a reubicar las defectuosamente colocadas en la misma.

Se recurre en apelación por la promotora, justificando el recurso en la falta de responsabilidad de la misma por los daños derivados del error de Proyecto, imputables al Arquitecto redactor, y alegando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba, al haberse ejecutado la preinstalación de aire acondicionado conforme al proyecto, que sólo contemplaba la preinstalación interior y no exterior, y sobre el que se concedió licencia de obras y de primera ocupación y, por tanto, no existir incumplimiento contractual, por lo que no es aplicable la doctrina jurisprudiencial de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio", así como caducidad de la acción de saneamiento de vicios ocultos que es la que hubiera debido ejercitarse.

SEGUNDO.-Respecto a la acción ejercitada y el plazo de su ejercicio, de la demanda resulta que la reclamación de la Comunidad de Propietarios por cumplimiento defectuoso por la promotora vendedora del contrato, al haberse entregado la mayoría de las viviendas integrantes de aquella con una preinstalación del aire acondicionado no terminada, se ha ejercitado con base en los arts. 1091, 1101 y 1258 CC , exigiéndose la completa ejecución de aquella, cuyo plazo de prescripción es el de las acciones personales de quince años, previsto en el art. 1964 CC , y no a través de la acción de saneamiento por vicios ocultos del art. 1472 CC , que tiene un plazo de caducidad de seis meses (art. 1490 CC ), y que es inaplicable en los supuestos, como el presente, en que la vivienda finalmente entregada no coincide con la adquirida por el comprador, pues al no haberse realizado la preinstalación total de aire acondicionado incluida en la memoria de calidades ha visto frustradas sus expectativas de utilidad y comodidad.

Al respecto, como señala la STS de 4 de abril de 2005 , la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio», cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (SSTS de 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues, como concreta la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción. En el mismo sentido, las SSTS de 14 de diciembre de 2000, 21 de septiembre de 2001, 1 de julio de 2002, 8 de febrero, 23 de mayo y 28 de noviembre de 2003, 27 de febrero de 2004, 9 de marzo de 2005, entre otras. Por su parte, la STS de 15 de febrero de 2005 señala que: "Tratándose de obligaciones de dar, el deudor ha de entregar la misma cosa convenida y no otra diferente (artículo 1166 del Código Civil ), de modo que incumple cuando falta la necesaria identidad entre la prestación ejecutada y la debida (aliud pro alio invito creditori solvi non potest: Digesto 12.1.2). En tales supuestos, el comprador perjudicado puede reaccionar sin someterse a los breves plazos de las acciones edilicias (STS de 26 de octubre de 1990 ), previstas para otros supuestos". En idéntico sentido, en lo que se refiere a la inaplicación de los plazos y normas de saneamiento previstas en el Código de Comercio y en el Código Civil, en los supuestos de entrega de cosa distinta a la pactada, se pronuncian, entre otras, las SSTS de 1-3-91, 28-1-92,14-11-94, 23-12-96, 14-10-00 y 28-10 ó 15-12-05 .

Esta Sala se pronunció recientemente en sentencia de 23 de febrero de 2010 en el sentido de que "la entrega de una vivienda distinta a la comprada o "aliud pro alio" se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad -SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994, 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 14 de febrero de 2007, 23 de marzo de 2007 y 9 de octubre de 2008 -, recogiendo la extractos literales de las SSTS 31-01-2008, 9-03-2005 y 15-10-2002 , admitiendo esta última " el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos»,cosa que ocurre cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato".

Y en el mismo sentido puede citarse la SAP de Asturias de 11-2-2009 : "la inaplicabilidad al presente caso del plazo de caducidad previsto en el art. 1.490 del Código Civil para la acción de saneamiento por vicios ocultos pues, en cuanto la demanda denuncia que lo entregado fue cosa distinta de la pactada (suelos, sanitarios, mobiliario de cocina), la acción ejercitada debe incardinarse en la de incumplimiento contractual prevista en el art. 1.101 y concordantes del Código Civil , a la que corresponde un plazo de prescripción de 15 años (art. 1.964 del mismo Código ), ya que incide directamente en la obligación de entrega que incumbe al vendedor, que habría entregado cosa distinta de la pactada ("aliud pro alio"); y es reiterada la jurisprudencia expresiva de que a esta clase de acciones no es de aplicación aquella normativa reguladora de los vicios ocultos (sentencias, entre otras muchas, de 25 de octubre de 1994, 10 de mayo de 1995 y 30 de junio de 1997 )".

Por otro lado, en cuanto a la responsabilidad de la promotora-vendedora demandada, es doctrina pacífica que la acción ejercitada de cumplimiento contractual al amparo del art. 1101 CC sólo puede dirigirse contra ella, a diferencia de la acción por vicios ruinógenos ex art. 1591 CC , que amplía su ámbito de reclamación contra todos los agentes intervinientes en la edificación, y que en este caso no se ha ejercitado conjuntamente con la anterior, por lo que no puede desviar su responsabilidad en este procedimiento hacia el Arquitecto redactor del proyecto.

Por tanto, la misma responde en su condición de garante y responsable principal frente a los propietarios adquirentes ( SSTS 19-05-1998 ó 27-01-1999 ) de los defectos constructivos de la obra, construida y transmitida en su beneficio, con elección de los técnicos y constructores que intervienen en la misma (STS 13-10-1999 ), aun cuando en última instancia sólo sean imputables a otros técnicos por ella contratados, culpa "in eligendo "(STS 10-11-1999 ).

En este sentido, es copiosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse entre otras muchas, las sentencias de 27 de septiembre y 6 de mayo de 2.004 , que establecen que el fundamento de la responsabilidad de los promotores radica en que, además de tomar la iniciativa en el proceso de construcción, promoviéndola, lo hacen con la finalidad legítima de obtener un lucro empresarial derivado de la enajenación del edificio o de partes de él a terceros, ha sido quien ha elegido a los profesionales encargados del proyecto y de la ejecución, lo que implica como mínimo una responsabilidad "in eligendo".

Doctrina que es recogida por la jurisprudencia menor, citándose a título de ejemplo la SAP Granada 30-06-2006 ó SAP Madrid de 17-12-2008 , esta última "Por lo que se refiere al promotor, su especial posición respecto de los adquirentes del inmueble le sitúa en una situación que le hace ser responsable, y además con carácter solidario, con todos los demás intervinientes en la obra, en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y su obligación de entrega del inmueble, caso de que existan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular o defectuoso, de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos (STS 12 de marzo 1999 ). Como declara el T.S. en S. 28.Ene.1994 , la responsabilidad del promotor "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el art. 1591 del Cc sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden". De forma que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputable a otros intervinientes en el proceso constructivo, pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad, y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor podrá repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (Ss. T.S. 20.Jun.1995, 28.Ene.1994 o 29.Sep.1993 )".

TERCERO.- Por lo que a la valoración de la prueba se refiere, como se ha pronunciado reiteradamente esta Sala -S. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07 -, lo que en realidad trata y se deriva del escrito del recurso, es de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, sin que ello sea admisible a la luz de la reiterada la jurisprudencia (SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye al Juzgador de instancia en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren en este caso.

Efectivamente, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. Pero tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues en otro caso modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

A la vista de tal doctrina, no se observa el error denunciado en la resolución recurrida, compartiendo esta Sala los razonamientos y conclusiones del Juez de instancia en orden a considerar la existencia de un cumplimiento defectuoso en la preinstalación del aire acondicionado, conclusión que encuentra su apoyo en la documental aportada por ambas partes y en los dos informes periciales obrantes en autos, cuyo análisis pormenorizado y exhaustivo realiza el Juez a quo en el fundamento jurídico quinto y que para no ser reiterativos se da por reproducido, debiendo destacarse, primero, que en la memoria de calidades y publicidad de la promoción del edificio se incluía la "preinstalación del aire acondicionado" en cada vivienda, no haciéndose distinción, como ahora de manera interesada pretende la recurrente, entre preinstalación interior y exterior, pues sin necesidad de tener conocimientos técnicos en la materia toda instalación de aire acondicionado lleva una unidad interior y otra exterior, de manera que la preinstalación consiste en dejar preparadas todas las canalizaciones desde la primera a la segunda, por lo que de nada sirve que se prepare el hueco y el sistema eléctrico en el interior de la vivienda si no se realiza la canalización y se saca la conexión al exterior hasta el punto donde deba ir el aparato refrigerador, y ello es tan evidente que en la propia documentación aportada por la demandada, consistente en proyecto de preinstalación y varios planos relativos a la misma, no se menciona que sea sólo interior y no exterior; y, segundo, que el hecho de haber obtenido licencia de obras y licencia de primera ocupación no le exime de responder frente a los propietarios por los defectos constructivos.

Aclarado tal extremo, ha quedado acreditado con la pericial practicada, siendo el informe del perito judicial acorde en lo esencial con el presentado por la parte actora, y acogido en la sentencia, que la preinstalación realizada es ilegal en la mayoría de las viviendas, al contravenir el art. 150.5 del PGOU de Jaén que prohíbe las salidas de aire caliente de aparatos de refrigeración sobre la vía pública y a los patios interiores a los que den dormitorios y, obligando a que dichas salidas de aire se hagan a través de las cubiertas, (siendo más expresa aún dicha prohibición por la Ordenanza Urbanística de las instalaciones de calefacción y acondicionamiento de aire de 25 de mayo de 2005, art. 8 ), y examinados los proyectos y visitadas las viviendas constató como de las 108 viviendas del edificio, en 71 de ellas que tienen terraza lavadero, hacia un patio donde dan dormitorios, el proyecto prevé la ubicación de la unidad exterior de condensación en dicha terraza (si bien tres de ellas - NUM002 y NUM003 del portal NUM004 y NUM005 del portal NUM001 - han colocado los aparatos en planta de cubierta en soportes anclados en el murete del antepecho, solución no legal pues deben descansar sobre una bancada o similar), otras cinco viviendas ( DIRECCION001 , NUM001 , NUM006 , NUM005 y NUM007 ) que no contaban con terraza lavadero consiguieron de la promotora que extendiera la preinstalación hasta cubierta, pero los aparatos instalados lo están de manera variada y en algunos casos sobre gravilla suelta, otras dos viviendas ( DIRECCION002 y DIRECCION003 del portal DIRECCION004 ) que tampoco tenían terraza lavadero la unidad exterior se sitúa en la cubierta pero las canalizaciones se hacen por un hueco junto al ascensor y las conexión para la unidad exterior justo encima del techo del hueco del ascensor, y en las oficinas de la planta primera las canalizaciones se han llevado hasta cubierta a través de huecos de ventilación y bajantes colocándose mal las máquinas (sobre soportes anclados al cerramiento de conductos y bajantes) o sobre regletas o tablillas sobre la gravilla.

Sobre la base de dicha prueba, queda plenamente acreditada la defectuosa ejecución de la preinstalación de aire acondicionado de las viviendas mencionadas integradas en la Comunidad actora por parte de la promotora vendedora demandada, al haber realizado una instalación ilegal en la mayoría de ellas, por contravenir la normativa urbanística, y en otras haberla realizado de manera incompleta, al no continuar las canalizaciones hasta la cubierta del edificio, donde debió construir una plataforma para la colocación de todas las máquinas en la forma dispuesta por los peritos, de manera que siendo responsable de este cumplimiento defectuoso, aun cuando después pueda repetir contra cualquier otro técnico que estime responsable, ha de proceder a la prolongación de la preinstalación del aire acondicionado hasta la cubierta respecto a las 68 viviendas cuya conexión a la unidad exterior se encuentra en la terraza lavadero y la reubicación de las máquinas del resto de viviendas referidas mal colocadas.

En definitiva, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Jaén con fecha 22 de enero de 2010 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 575 del año 2008, debemos de confirmarla íntegramente, imponiéndose las costas de esta alzada a la apelante.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.