Sentencia Civil Nº 120/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 23/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 120/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 12 de mayo de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 23/2009, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 270/2007, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona; siendo parte apelante-impugnada, los demandantes Dña. Sofía , D. Juan Luis , D. Benedicto Y D. Eulalio Y Dña. Brigida , representados por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y dirigidos por el Letrado D. Juan Pablo Díaz Martínez; y parte apelada-impugnante la entidad mercantil demandada CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN, S. A., representada por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y asistida por el Letrado D. Jesús Giner Sánchez.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de septiembre de 2008, el referido Juzgado, en el citado procedimiento, dictó Sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Sofía , Doña Brigida , Don Benedicto , Don Juan Luis y Don Eulalio , absuelvo a la demandada Construcciones San Martín S.A. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los demandantes.

CUARTO.- En el trámite del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e impugnando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitidas dichas apelación e impugnación y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido.

Fundamentos

PRIMERO.- A) La representación procesal de Dña. Sofía , D. Juan Luis , D. Benedicto y D. Eulalio y Dña. Brigida interpuso demanda de juicio ordinario frente a la sociedad Construcciones San Martín, S. A., ejercitando la acción de impugnación de acuerdos sociales del art. 115 de la LSA , por infracción del derecho de información de los socios del art 112 de la misma Ley , y en cuya virtud interesaba se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de accionistas celebrada el 8 de enero de 2007, y, en particular, la propuesta de ratificación del criterio del consejo, contrario a que la junta general adopte decisiones en materia de gestión, incluida la determinación de la estrategia a seguir por la sociedad en su negocio y actividad, con imposición de las costas a la entidad demandada.

B) La sentencia desestima la demanda por entender que la información solicitada y denegada por los actores y ahora apelantes no guarda relación con el acuerdo cuya nulidad se solicita.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte actora y apelante interesando se revoque y se estime la misma, alegando como motivos de su recurso los siguientes:

"1ª) Error en la valoración de las pruebas e incorrecta interpretación de las normas.

En relación con el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada alega que no hay nada que objetar a lo reflejado por el juzgador a quo, sin bien añade determinados hechos, en relación con el origen de la junta general convocada judicialmente.

2ª) En relación con los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto de la sentencia apelada, del derecho de información, hace relación a la previa solicitud escrita de información, en sede del art. 112 de la LSA y a la solicitud oral de información durante la celebración de la junta." (sic)

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, procediendo la desestimación del recurso.

A) El derecho de información es esencial para el correcto funcionamiento de la sociedad en la medida que permite al socio el conocimiento concreto de los asuntos que hayan de tratarse en la junta como presupuesto del ejercicio responsable de su derecho de voto,regulado en el art. 112 LSA .

Los socios pueden pedir -y los administradores habrán de facilitar-, la información que consideren necesaria sobre "los asuntos comprendidos en el orden del día", lo que implica, primero, que el interesado solicite la información -si no se pide no se genera el correspondiente derecho a obtener respuesta informativa-; y, segundo, que la información verse precisamente sobre lo necesario para el debate y consideración de los concretos extremos incluidos en el orden del día ( STS 4 y 18 de octubre de 2005 y 3 de diciembre de 2003 ).

B) Los actores, con fecha 29 de diciembre de 2006 y con carácter previo a la celebración de la junta, por conducto notarial remitieron al presidente del consejo de administración de la sociedad Construcciones San Martín, S. A. una carta en la que se le formulaban dieciocho preguntas solicitando información acerca de los puntos del orden del día, haciendo uso del derecho que les confiere el art. 112 de la LSA .

Las diez primeras preguntas,eran relativas al primer punto del orden del día,y el resto respecto del segundo.

El presidente del consejo de administración, con fecha 4 de enero de 2007, contestó a la solicitud de información denegando la información.

En aquella junta general extraordinaria, convocada judicialmente, se adoptó el siguiente acuerdo: "Que la Junta ratifica el señalado criterio del órgano de administración contrario a que la Junta adopte decisiones en materia de gestión, incluida la determinación de la estrategía a seguir por la Sociedad en su negocio y actividad, criterio que en consecuencia la Junta hace propio."

Así las cosas los actores ejercitan la acción de nulidad del art 115 de la LSA , por infracción del derecho de la información del artículo 112 de la misma.

La sentencia de instancia entiende que el derecho a la información de los actores del artículo 112 de la LSA no se ha conculcado, pues para votar el acuerdo que se adoptó era innecesaria la información solicita.

En concreto el fundamento de derecho séptimo que es donde se trata esta cuestión dice:

"SEPTIMO. - Lo último que debemos de analizar es otra de las razones manifestadas por la demanda, precisamente el hecho que la información solicitada y denegada no guarda relación con el acuerdo cuya nulidad se solicita.

En este caso debemos de estimar lo manifestado por el demandado.

El Tribunal Supremo afirmó a este respecto en Sentencia del 8 de octubre de 1975 que "sólo son nulos los acuerdos cuya adopción tendría que basarse en los datos omitidos por falta de información o que contribuyan en alguna medida a la suficiente formación de juicio para poder emitir un voto con conocimiento de causa en el extremo del Orden del día a que se refiera el dato o datos cuya información se solicita y es denegada".

En relación a ambos puntos del orden del día se aprobó por mayoría "que la Junta ratifica el señalado criterio del órgano de administración contrario a que la Junta adopte decisiones en materia de gestión, incluida la determinación de la estrategia a seguir por la Sociedad en su negocio y actividad, criterio que en consecuencia la Junta general hace propio".

A nuestro entender, la información que se denegó por parte del Presidente del Consejo de Administración no guarda relación con dicho acuerdo. Consideramos que los datos y aclaraciones que solicitaban los demandados no eran necesarios para formar un juicio pleno y objetivo sobre el acuerdo impugnado y por consiguiente que la falta de información no ha afectado al derecho de los actores de poder emitir un voto conciente y cabal.

Por consiguiente debemos de desestimar la demanda."

TERCERO.- El art. 97.2 determina que "el anuncio (de la convocatoria) expresará... todos los asuntos que han de tratarse" en la junta. Por tanto, como ha señalado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 17 de Febrero de 1984 , 23 de Julio de 1984 , 21 de Mayo de 1985 , 27 de Julio de 1993 y 26 de Junio de 1995 ) la adopción de acuerdos no incluidos en el orden día supone una flagrante violación de la legalidad contenida en la Ley de Sociedades Anónimas y de la propia doctrina jurisprudencial en el sentido de apreciar la nulidad de los acuerdos extraños al orden día previamente anunciado.

El requisito de expresar el orden del día es, así, una exigencia de dar a conocer con precisión los asuntos que se van a tratar y tiende a anticipar la información necesaria al accionista para poder preparar de antemano su propia intervención en la Junta, y evitar que el accionista sea sorprendido con el tratamiento de cuestiones respecto de las que no había motivo para pensar que iban a conocerse en la Junta convocada.

De este modo, el requisito de la manifestación expresa del orden del día comporta (MORALES MORALES, F., "Algunos aspectos de las Juntas Generales...", cit., págs. 32 y 33.)), una doble consecuencia o finalidad:

1. Por un lado, imposibilita que la Junta pueda tomar acuerdos

válidos sobre asuntos no expresados en el orden del día de la convocatoria (salvo aquellos que no precisan su constancia en la convocatoria, como el ejercicio de acciones contra los administradores).

2. Por otro lado, se configura como presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de información.

Como principio general, la Junta no puede tomar acuerdo válido sobre materias que no figuren en el orden del día.

Como ha señalado la STS 12 de julio de 2005,recurso 145/1999 , la finalidad de permitir a los socios el conocimiento de que la junta general se va a reunir para tratar de determinados asuntos, pues sólo una previa noticia de éstos les permitirá decidir fundadamente sobre la conveniencia de asistir, sobre la necesidad de obtener más información y, finalmente, sobre el sentido del voto ( STS 17 de mayo de 1995 ), configura el orden del día como un instrumento de información.

Pero dicho orden del día no puede constituirse como una especie de propuesta u oferta de acuerdo que no deje nunca otra alternativa que la aceptación o el rechazo, sin posibilidad de modificación alguna, que tiene las siguientes excepciones:

1ª. La del acuerdo relativo al ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día (art. 134 LSA ).

2º. La del acuerdo referido a la separación de los administradores que podrá ser acordado en cualquier momento por la

Junta General, conforme prevé el artículo 131 LSA .

3ª. La adopción de un acuerdo que, aunque no incluido en orden del día, sea extraño a la competencia de la Junta.

Este caso el orden día de la junta general estaba impuesto judicialmente por auto de de 19 de octubre de 2006 dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Pamplona en el procedimiento 267/2006 era el siguiente:

"1º Análisis y, en su caso, adopción de acuerdos sobre la estrategia a seguir por la sociedad y su grupo, respecto a inversiones y desinversiones en inmuebles y otros activos.

2º Análisis y, en su caso, adopción de acuerdos sobre la estructura y estrategia de personal de la sociedad y su grupo."

El acuerdo que se adoptó en aquella Junta General Extraordinaria Judicial fue el síguiente: En relación con ambos puntos del orden del día la Junta general aprobó por mayoría el siguiente acuerdo: "Que la Junta ratifica el señalado criterio del órgano de administración contrario a que la Junta adopte decisiones en materia de gestión, incluida la determinación de la estrategia a seguir por la Sociedad en su negocio y actividad, criterio que en consecuencia la Junta hace propio."

La parte actora ejercita la acción de nulidad de aquel acuerdo al amparo del art. 115 de la LSA , por infracción del derecho de la información, establecido en el art..112 de la misma Ley , no por vulneración del art.97 .2, vulneración del orden del día impuesto judicialmente.

En el recurso de apelación la actora alude a que "el Consejo transmuta el orden del día y adopta el acuerdo de "que la Junta ratifica el señalado criterio del órgano de administración contrario a que la Junta adopte decisiones en materia de gestión, incluida la determinación de la estrategia a seguir por la Sociedad en su negocio y actividad, criterio que en consecuencia hace propio...". Esta mutatio supone soslayar lo acordado por el propio Juzgador a quo en su auto de 19 de octubre de 2006 , fijando el orden del día (folio 6 del recurso de apelación).

Lo anteriormente expuesto es una cuestión nueva y, como tal, se rechaza.

La información denegada ni era necesaria para conformar una voluntad adecuada y emitir un voto en consecuencia en relación con el acuerdo adoptado ni se impugnó la alteración del orden del día, por lo que el recurso se desestima.

CUARTO.- Impugna la sentencia la representación procesal de Construcciones San Martín, S. A. interesando se revoque el aspecto relativo a las costas y se le impongan las de las primera instancia a la parte actora, alegando que :

"a.- dado que su demanda ha sido desestimada, alegando que sólo existe una excepción (de interpretación restrictiva) a la condena en costas al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, que el asunto resulta dudoso a juicio del tribunal, si este aprecie y así lo razona, serias dudas de hecho o de derecho.

No estamos ante un asunto de estas características y el Juzgado no ha aplicado esta excepción.

b.- La parte demandante ha acudido a la jurisdicción de los tribunales de Madrid, siendo plenamente consciente de la existencia y validez de un pacto de sometimiento a arbitraje, y ha ocasionado con ello costas y gastos.

Como se puso de manifiesto en el escrito de la declinatoria, existe un compromiso escrito, válido y vinculante de las partes de someterse a arbitraje, cualquier cuestión o litigio relativo al contrato de compraventa, su incumplimiento y su deliberada falta de mención por la demandada en su escrito de demanda, no hacen sino denotar una conducta poco acorde a la buena fe, dilatoria y entorpecedora del buen funcionamiento de los tribunales."

La sentencia no impone las costas de la primera instancia a la parte actora, a pesar de desestimar su demanda, alegando que existen serias dudas de derecho y que ha existido infracción de derecho de información ,aunque no se decreta la nulidad.

La Sala discrepa de esa interpretación puesto que la demanda ha sido desestimada totalmente, y la información denegada ni era necesaria para conformar una voluntad adecuada y emitir un voto en consecuencia en relación con el acuerdo adoptado ni se impugnó la alteración del orden del día.

QUINTO.- Las costas de ambas instancias se imponen a la parte actora y apelante (art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, del fallo de la sentencia de 20 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Pamplona , dejamos sin efecto la oración gramatical que dice: "Todo ello sin expresa imposición de costas."

Confirmamos el resto del fallo apelado, que queda subsistente e inalterable en todo lo no modificado por el presente.

Las costas de ambas instancias se imponen a la parte actora y apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.