Sentencia Civil Nº 120/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 51/2010 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00120/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 51/10

Asunto: ORDINARIO 406/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.120

En Pontevedra a veinticinco de febrero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 406/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 51/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Marco Antonio , representado por el procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. MARIA DEL PILAR PEREIRA LAMEIRO, y como parte apelado-demandante: D. María Dolores , representado por el Procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. JUAN ARESES TRAPORTE, demandada: DÑA Elsa , no personada en esta alzada, sobre titulo constitutivo propiedad horizontal, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 28 noviembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rivas en nombre y representación de María Dolores , declarando que la escritura de división horizontal del edificio nº 65 de Montecelo Seixo (Marín) no incluye la descripción de la segunda planta alta destinada a vivienda, condenando a los demandados a otorgar escritura pública para modificar la escritura de división horizontal e incluir como departamento susceptible de aprovechamiento independiente la FINCA NUMERO TRES: vivienda en la segunda planta alta de la casa señalada con el número 65 del lugar de Montecelo, parroquia de Seixo, ayuntamiento de Marín, de unos 50,37 metros cuadrados construídos, integrada por un distribuidor, dos dormitorios y baño. Linda: Frente o sur, con el vuelo del terreno excedentario del solar donde se ubica, que separa de la carretera de Loira a Montecelo; Fondo o norte, vuelo de la planta alta del propio edificio; Este o derecha, Virtudes ; y oeste o izquierda, con Jacinto y en parte hueco de escalera.

Acuerdo igualmente la condena de los demandados a la redistribución en la escritura pública de coeficiente de participación de cada uno de los pisos de la siguiente manera: FINCA NUMERO UNO 37,63 enteros por ciento; FINCA NUMERO DOS 38,36 enteros por ciento; FINCA NUMERO TRES 23,91 enteros por ciento.

Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Marco Antonio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticinco de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de las cuestiones planteadas por la recurrente, demandada en primera instancia, obligan a partir de la siguiente exposición de antecedentes:

a) los esposos demandantes, D. Teodosio y Dª María Dolores , levantaron, sobre una finca propiedad privativa de la esposa, una edificación, que describen en su demanda como compuesta de planta baja, destinada a garaje, y dos plantas altas destinadas a vivienda.

b) años después, los actores decidieron vender la planta baja del inmueble a los demandados, D. Marco Antonio y Dª Elsa . Para ello llevaron a cabo distintos actos jurídicos: en primer término, la esposa aportó a la sociedad conyugal su finca privativa; en segundo lugar, otorgaron escritura pública de obra nueva, referida a la edificación anterior; y, por último, procedieron a dividir horizontalmente la finca. Todo ello se acometió en un mismo instrumento: la escritura pública de 23 de octubre de 1995, otorgada por el notario de Bueu, D. José del Cerro, nº 485 de su protocolo.

c) ello así, los litigantes otorgaron el correspondiente contrato de compraventa, también documentado en escritura pública, extendida en la misma fecha que la anterior, por cuya virtud se transmitió a los compradores el local denominado "finca número uno", procedente de la mencionada división horizontal, situado en la planta baja del inmueble.

En la tesis demandante, sucedió que el notario autorizante de la escritura de división horizontal sufrió un error al describir la finca y llevar a cabo los actos jurídicos de los que se ha dado razón. Mientras que en la realidad el inmueble contaba, de forma manifiesta, con tres plantas, -bajo y dos plantas en altura-, el notario tan sólo hizo constar el bajo y la primera planta, y sobre dicha realidad llevó a cabo el acto de declaración de obra nueva y la posterior división horizontal. De esta forma, los coeficientes de propiedad resultaron contrarios a la realidad, al proyectarse sobre una situación fáctica deficientemente reflejada. Por tal razón, la súplica de la demanda pretende el siguiente pronunciamiento, que conviene reproducir en sus propios términos:

"se declare que la escritura de división horizontal relativa al edificio nº 65 de Montecelo-Seixo (Marín), autorizada el 23 de octubre de 1995, por el notario...se omitió la descripción de la segunda planta alta destinada a vivienda, debiendo ser rectificada a fin de incluir el indicado departamento con reasignación de nuevos coeficientes de participación en proporción a las respectivas superficies de las tres fincas independientes, condenando, en consecuencia, a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a otorgar escritura pública de rectificación y complementación de la división horizontal de 23 de octubre de 1995 en la que: a) se incluya, como local o departamento independiente, la segunda planta alta con la descripción y menciones que figuran en el fundamento de derecho V...; b) se redistribuyan los coeficientes de participación con asignación de 37,63 enteros por ciento a las fincas uno; 38,36% a la finca nº 2 y 23,91 enteros por ciento a la finca tres, o alternativamente, los coeficientes que el juzgado considere más ajustados a la vista del resultado de la prueba".

El demandado comparecido se opuso a la demanda con el argumento fundamental de que la afirmación realizada en la demanda, relativa al error en la descripción de la finca, resultaba mendaz. En la tesis de la contestación, la finca, en el momento del otorgamiento de la declaración de obra nueva y división horizontal, se conformaba por una planta baja y una planta destinada a vivienda, y sobre ella un bajo cubierta, tejado o buhardilla. De este modo, en la división horizontal, el título estableció que el bajo cubierta se constituía como elemento común y por tal motivo debe merecer esta condición. Por tal razón, -concluye-, lo que los demandantes pretenden es una reivindicación del dominio, así como una rectificación del título constitutivo sin la conformidad de la comunidad de propietarios.

La sentencia estimó íntegramente la demanda. Luego de desestimar las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, y tras considerar probado que, en su configuración original, la edificación contaba con tres plantas, -bajo y dos plantas destinadas a vivienda-, la sentencia entendió que el notario había incurrido en error en la descripción de la finca, "por lo que procede rectificar el título para adaptarlo a la realidad física". La resolución apelada rechaza que para el éxito de la demanda haya de declararse el dominio con carácter previo, pues resulta posible reformar el título sin realizar ninguna atribución de titularidad dominical y sin ni siquiera declarar el carácter privativo o común de la finca resultante. La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"estimo el escrito inicial de demanda presentado por... declarando que la escritura de división horizontal del edificio nº 65 de Montecelo-Seixo (Marín) no incluye la descripción de la segunda planta alta destinada a vivienda, condenado a los demandados a otorgar escritura pública para modificar la escritura de división horizontal e incluir como departamento susceptible de aprovechamiento independiente la finca número tres... acuerdo igualmente la condena de los demandados a la redistribución en la escritura pública de coeficientes de participación de cada uno de los pisos de la siguiente manera: FINCA NUMERO UNO 37,63 enteros por ciento; FINCA NUMERO DOS 38,36 enteros por ciento; FINCA NUMERO TRES 23,91 enteros por ciento".

Contra dicho pronunciamiento se alzan las dos representaciones litigantes. La demandada, en su recurso de apelación, parte de la aceptación como realidad de hecho acreditada de la existencia de la edificación con tres plantas, si bien sigue denominando a la segunda planta alta como "aprovechamiento bajo cubierta" y precisa que no cabe reformar el título constitutivo, tal como se sigue de la cita del art. 5 LPH , sin la previa modificación de la escritura de división de obra nueva, pretensión no ejercitada y, por ende, no estimada en la sentencia. Añade que, atendidas las circunstancias concurrentes, dicha modificación tampoco sería posible por infringir la legislación urbanística. Por último, los recurrentes argumentan que no resulta posible modificar la escritura, incluyendo una nueva finca, sin expresar quien sea su titular.

Por su parte, la representación originariamente demandante se opone al recurso, reiterando los argumentos vertidos en su escrito de demanda y defendiendo la validez de la argumentación de la sentencia de primer grado. A ello añaden que, implícitamente, puede entenderse comprendida la petición de rectificación de la declaración de obra nueva, pues lo que se pretende es la adaptación a la realidad de la escritura pública de 23 de octubre de 1995 y razonan que no ha existido infracción de la legislación urbanística. Por último, argumentan que no resulta preciso atribuir nuevas titularidades dominicales, pues los actores eran los propietarios exclusivos del inmueble.

Al tiempo de impugnar el recurso, los demandantes formulan recurso de apelación contra la sentencia. Consideran a tal efecto que la sentencia incurre en vicio de incongruencia omisiva, pues lo solicitado fue que, con carácter ex tunc, se reformara la escritura pública por omitir la correcta descripción de la finca, mientras que lo concedido en el fallo fue la condena a otorgar escritura pública de modificación "lo que produce efectos ex nunc", por ello la condena debía haber sido al otorgamiento de escritura de "rectificación y complementación".

SEGUNDO.- La resolución del recurso debe partir de la constatación, como hecho probado no combatido en esta segunda instancia, de que, contrariamente a lo que sostenía el escrito de contestación, el edificio propiedad de los actores contaba originariamente con la misma configuración que presentaba en noviembre de 1995, cuando se procedió al otorgamiento de la escritura pública. Tanto la información del catastro como, singularmente, el resultado de la prueba pericial, así lo acreditan. Por tanto, no es cierto que se operase sobre un bajo cubierta, integrante por defecto de los elementos comunes del inmueble.

Esta afirmación desplaza toda la argumentación del demandado relativa a que lo que se está pretendiendo es una reivindicación del dominio, alterando el destino de un elemento común, convirtiéndolo en elemento privativo. No son así las cosas. De lo que se trata es de determinar si, como sostiene la sentencia recurrida, el título constitutivo de la propiedad horizontal ha incurrido en un grosero error de hecho, al no adaptarse de forma notoria a la realidad, o si se está ante una situación diferente.

Lo que el demandante postula es un pronunciamiento declarativo de tal error y la correspondiente rectificación de la escritura de división horizontal, para lo que llama a juicio al otro propietario del inmueble, con fundamento en el art. 5 LPH . No se pretende alterar el destino atribuido en el título constitutivo al bajo cubierta, sencillamente porque no hay tal en la posición demandante, sino un local perfectamente delimitado, susceptible de utilización independiente que fue omitido, -se insiste por la actora-, de forma inexplicable en el título constitutivo.

Sin embargo, ni la prueba practicada convence de la existencia de error de ninguna clase, por más que se tenga una falta de coincidencia entre la realidad jurídica y la situación fáctica, ni la pretensión articulada en la demanda puede prosperar sin la previa modificación de la declaración de obra nueva, actuación exigente del escrupuloso respeto de la normativa urbanística. No cabe reformar el título constitutivo, que arranca de la descripción del edificio en la declaración de obra nueva, sin la previa modificación de este acto jurídico.

Como el propio recurrente se encarga de recordar, la descripción del edificio se realiza previamente en la escritura de declaración de obra nueva, como paso previo a su división horizontal, resultando preciso su otorgamiento para lograr la inscripción registral de la finca, según la normativa hipotecaria. El art. 45 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , que aprueba las normas complementarias al reglamento para la ejecución de la LH sobre inscripción en el registro de la propiedad de actos de naturaleza urbanística, dispone que para la inscripción de edificios "deberá constar en los mismos, al menos, el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificados, y, si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente". Por su parte, en cuanto a los requisitos para el acceso al registro de los títulos constitutivos de la propiedad horizontal, el art. 53 de dicha norma establece que "para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas: No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión".

Se ha dicho que la prueba practicada no convence sobre la existencia de error alguno, que pueda ser subsanado bien con la comparecencia de los interesados ante la notaría, bien, en caso de negativa de algún otorgante, a través de una sentencia condenatoria obtenida en pronunciamiento declarativo. El hecho de que el catastro no coincida con la declaración de obra nueva o con los libros del registro no es un hecho inusual en el tráfico jurídico inmobiliario. No consta la correspondiente licencia de obras, documento que habría de informar sobre la situación urbanística de la segunda planta. Se desconoce si resulta posible su legalización o si existe expediente de disciplina urbanística de algún tipo. El título constitutivo de la división horizontal tiene como fundamento la obra nueva, acto jurídico que describe un edificio que contiene unidades susceptibles de aprovechamiento independiente. No cabe modificar la división horizontal sin previa rectificación de la declaración de obra nueva.

Por estas razones la demanda no puede prosperar. Ello no implica afirmación alguna sobre la propiedad de la finca en cuestión o, más precisamente, sobre si constituye o no elemento común o privativo, o sobre la titularidad del derecho de vuelo. Esta afirmación, postulada por el demandado como uno de los ejes de su oposición, no queda probada, desconociéndose, además, el destino o la configuración física de la planta de referencia. Se insiste: no es ésta, -la declaración del dominio-, la cuestión objeto del litigio, sino la procedencia o no de condenar al demandado a otorgar escritura pública de rectificación de un error existente en la escritura de división horizontal, reformando el título constitutivo y asignando nuevos coeficientes de participación. Y es esta realidad, la que no ha quedado probada, pues no aparenta existir en la escritura error alguno, -la escritura da fe de las declaraciones que en ellas hubieran realizado los otorgantes-, sino la voluntaria ocultación de una realidad, por las razones que fueren, que no se puede subsanar en vía jurisdiccional sin conocimiento de la realidad urbanística del predio y, sobre todo, sin la previa modificación de la declaración de obra nueva, sobre la que se llevó a cabo el acto jurídico de la división horizontal. No es cierto que tal pretensión se encuentre implícita en la petición de rectificación del título constitutivo de la propiedad horizontal. La literalidad del texto de la demanda exime de mayor razonamiento.

Por tales razones no resulta posible la rectificación ex tunc, -que como puntualiza el adherente a la apelación, constituye el objeto de la pretensión-, de la escritura de división horizontal.

El recurso se estima, con revocación de la resolución recurrida.

Las razones expuestas conducen, derechamente y sin necesidad de su reiteración, a la desestimación del recurso de apelación deducido por la representación originariamente demandante. Las disquisiciones sobre el alcance de los conceptos de rectificación y modificación son sobreabundantes, por la razón de que el recurrente hace supuesto de la cuestión: no se solicita la rectificación de la declaración de obra nueva, sino "que se declare que en la escritura de división horizontal... se omitió la descripción de la segunda planta...debiendo ser rectificada a fin de incluir el indicado departamento con reasignación de nuevos coeficientes de participación...", que es cosa bien distinta. Lo procedente, en tal tesitura, será promover, en su caso, ante la correspondiente corporación local la legalización de la obra nueva, -cuestión ajena a esta jurisdicción- y, posteriormente, otorgar, si conviene al recurrente, la correspondiente escritura de ampliación, haciendo surgir a la vida jurídica el elemento susceptible de aprovechamiento independiente silenciado por el otorgante en la escritura de 1995. A partir de ahí, podrá revisarse, conforme a la norma citada, la división horizontal. En ese momento habrá de debatirse, si resulta impugnada de contrario, la cuestión sobre la naturaleza común o privativa de la planta en cuestión, sin que quepa, se insiste, su examen en este lugar.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de costas en esta alzada. La revocación de la sentencia de primer grado obliga, conforme a lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la ley procesal, a imponer su pago a la parte actora, que vio sus pretensiones íntegramente desestimadas. La desestimación del recurso presentado por la representación actora obliga a la imposición de las costas que por tal razón se hubieran devengado.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DON Marco Antonio y en su consecuencia revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín en los autos de juicio ordinario nº 406/2006, acordando en su lugar la desestimación íntegra de la demanda presentada por DOÑA María Dolores y los sucesores de DON Teodosio , con imposición a dichos actores del pago de las costas de primera instancia y sin especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada., con excepción de las devengadas por la adhesión al recurso deducida por la demandante, a quien se imponen por haber sido dicha pretensión íntegramente desestimada.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.