Sentencia Civil Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 820/2009 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECINUEVE

ROLLO Nº 820/2009-CC

JUICIO ORDINARIO Nº 189/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 120/2011

Ilmos. Sres.

D./Dª. RAMON FONCILLAS SOPENA

D./Dª. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D./Dª. ADOLFO LUCAS ESTEVE

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecinueve de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 189/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, a instancia de GALICIA DE INSTALACIONES TECNICAS, S.A., contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Galicia de Instalaciones Técnicas, S.A., representada por el Procurador Sr. Bach Ferre, contra Acciona Infraestructuras, S.A., representada por el Procurador Sr. Rodés Menéndez, absolviendo en su consecuencia a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda; con expresa condena en costas de la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ADOLFO LUCAS ESTEVE.

Fundamentos

PRIMERO.- Galicia de instalaciones Técnicas, S.A. presentó demanda de Juicio Ordinario contra Acciona infraestructuras, S.A. en reclamación de 47.675,70 euros, más intereses y costas, por el impago de unas obras realizadas para la demandada. Por la demandada se alega la existencia de defectos en la obra. La sentencia desestimó la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora alegando que la sentencia ha errado a la hora de valorar la existencia de los defectos denunciados:

1.- Galinsa dejó de prestar servicios para acciona el 17 de mayo de 2006, cuando se trabajaba únicamente en el bloque C. En el resto de bloques dejó de trabajar el día 19 de abril de 2006.

2.- La última factura presentada por Galinsa fue en abril de 2006. En relación a esta factura, según Acciona se debían descontar 23.347,22 euros por diferentes conceptos: por administración de la nueva empresa de pladur, repasos de pintura, empresa instaladora de pladur en el bloque A, monocapa en la fachada. No se ha exhibido ninguna factura por estos conceptos en el procedimiento al que se hace referencia.

3.- En enero de 2007 cuando Galinsa llevaba medio año fuera de la obra, acciona solamente oponía el abono de 23.347,33 euros aumentando el importe de los trabajos mal ejecutados hasta 48.003,54 euros, cuando se le presenta una nueva factura por las retenciones.

4.- Sobre las facturas presentadas y que pretendidamente sirven para reparar trabajos mal ejecutados se pueden hacer las siguientes observaciones: a) En las facturas de Decosantos no se especifica que bloques se están reparando y mientras la factura se hace por metros cuadrados, los albaranes se refieren a horas de trabajo. b) la factura de RNQ se refieren mayoritariamente a al bloque A, mientras que los reportajes fotográficos se refieren al bloque By C, al igual que el informe de la dirección facultativa. Se recogen trabajos que nada tienen que ver: hacer cortijero, cambiar marco de armario, cristaleras pasillo, repaso cinta en la escalera del parking... La parte que propone la compensación es la que debe acreditar los defectos, circunstancia que no se ha realizado en este caso.

5.- Todos los defectos imputables a la actora son elementos inacabados, lo cual no puede imputarse a Galinsa cuando se la liberó expresamente de ello. Si Acciona paga a otras empresas por acabar lo que no ha acabado Galinsa y a Galinsa no le paga lo que sí ha hecho, hay un enriquecimiento injusto a favor de Acciona y en perjuicio de Galinsa.

La demandada Acciona infraestructuras, S.A. se opone a la apelación indicando:

a) El deplorable estado de la obra dejada por Galinsa ha quedado acreditado mediante acta notarial, reportajes fotográficos e informe de la dirección de la obra.

b) Las facturas han sido acreditadas y fueron ratificadas por las empresas expedidoras.

c) Las quejas de Acciona se remontan al mes de marzo y cuando Galinsa abandona la obra en mayo de 2006 se realiza un reportaje fotográfico y se levanta acta notarial a principios de junio de 2006

d) No existe incoherencia en las facturas, ya que el hecho de que varíe el concepto no obsta a que se realizaran las reparaciones alegadas y Galinsa no propuso ninguna prueba para desvirtuar dichas facturas.

SEGUNDO .- En el presente procedimiento no se discute la realidad de los trabajos realizados, ya que éstos son reconocidos por la demandada que afirma en su contestación que: "reconoce la veracidad de la factura y del importe retenidos en garantía de la buena ejecución, si bien los impugna porque no se adeuda ese importe por compensación de daños y perjuicios provenientes de la mala ejecución y falta de terminación de los trabajos de Galinsa".

De este modo, por la demandada se alega mala ejecución y falta de terminación de los trabajos. Sin embargo, no es lo mismo mala ejecución que falta de ejecución y en el presente supuesto parece que no nos hallamos ante un supuesto de mala ejecución, sino de falta de ejecución, con unas consecuencias jurídicas totalmente diferentes:

a) En relación a la mala ejecución, como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1991 , los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts.1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts.1.100 apartado último, y 1.154 y 1157, también del Código Civil , y la sentencia de 17 de abril de 1976 .

b) En cambio, la falta de ejecución no genera las mismas consecuencias jurídicas, más aún cuando ha sido la demandada la que ha prescindido de la actora y la ha sustituido por otra constructora y más aún cuando no se ha practicado ninguna prueba sobre los perjuicios derivados del presunto retraso.

TERCERO .- En este supuesto nos hallamos ante una falta de ejecución y no ante una mala ejecución y ello deriva de los siguientes hechos:

a) El informe de la dirección facultativa y del jefe de la obra emitido con fecha 8 de julio (doc. 7 de la contestación) en el que señala que "la obra de pladur tiene una serie de elementos inacabados los cuales son los siguientes:" y a continuación relaciona una serie de elementos todos ellos encabezados por expresiones tales como "falta realizar, falta tapar, falta por terminar o falta dar fino".

b) En la comunicación previa entre la actora y la demandada se hace constar la evolución de las obras y no se hace referencia a elementos mal acabados o mal ejecutados, sino a la falta de finalización:

- Fax enviado por acciona con fecha 29 de marzo: "los trabajos que nos quedan son los siguientes... Refiriéndonos a estos dos bloques me he sentido forzado a tomar la determinación, por su retraso y la no ejecución de los mismos , de rematar con otra empresa los trabajos citados."

- Fax enviado por acciona con fecha 19 de abril: en relación al bloque B " faltaban realizar diversos trabajos de finalización...al día de hoy están sin ejecutar." En relación al bloque C, " está inacabado faltando muchos techos por encitar, dar carga y fino."

- Fax enviado por acciona con fecha 16 de mayo: " quedaron trabajos por terminar , los cuales fueron comunicados a sus encargados para su remate, y que llegada la fecha de entrega del C, y tras inspección ocular seguían sin estar terminados los trabajos, ni del B, ni del C." Posteriormente se habla de "los reiterados retrasos de su empresa y la incapacidad de cumplir con los planing definidos en la obra." Finalmente, se hace referencia a que "le libero de continuar trabajando ... después de incumplir las planificaciones establecidas y acordadas por su empresa por diferentes causas, de las cuales la más importante es la falta de personal en la terminación."

CUARTO .- Por otra parte, es necesario traer a colación algunos elementos discutibles en la petición de compensación que alega la demandada:

a) En las comunicaciones previas a la demanda, la demandada advierte con fecha 16 de mayo de la necesidad de descontar algunos conceptos a deducir en factura aparte que son: monocapa de fachada manchada de pasta de pladur (14.358,88 euros), dos semanas de máquina elevadora para pintar la parte estropeada de la fachada (2.313,45 euros), horas de repasos de otra empresa de pladur (3.969,00 euros), Repasos de pinturas (1.408,00 euros), horas de instalador por no encontrarlos tubos de instalaciones (1.298,00 euros), total 23.347,33 euros.

Sin embargo, estos defectos inicialmente denunciados no tienen continuidad en el procedimiento posterior ni en las facturas que se reclaman posteriormente: en primer lugar, las dos primeras partidas por manchas en la fachada (que son las más cuantiosas) no son facturadas posteriormente y no se vuelve a hacer mención de las mismas. En este sentido, cabe destacar que siendo la instalación de pladur una obra interior, es extraño que se produzcan manchas en la fachada del edificio, que, además, no han sido acreditadas posteriormente. En segundo lugar, tampoco se ha acreditado la responsabilidad de la actora en la última partida correspondiente a no encontrar tubos de instalaciones. Finalmente, en mayo se valoran perjuicios por valor de 23.347,33 euros, no los 48.002 euros sobre los que se solicita la compensación en la contestación de la demanda. Más aún teniendo en cuenta que la demandada conminó a la actora a abandonar las obras a los pocos días. Más aún cuando las facturas que se presentan para compensar corresponden básicamente a remate definitivo de cartón yeso, que en la comunicación previa ascendían a 3.969 euros. Y más aún cuando la definitiva valoración de 48.002 euros se fijó muy posteriormente ante la nueva reclamación de la actora. Estas incoherencias entre la primera reclamación y la demanda hacen dudar de la veracidad de la misma.

b) La demandada presenta una amplia relación de fotografías, unas de ellas incorporadas al acta notarial. Las fotografías incorporadas al acta notarial corresponden a las escaleras B y C y en ellas (fotografías 1 a 6 y fotografías 10 a 13) se aprecia falta de terminación de los trabajos, no una ejecución incorrecta. Además, se aprecian diferentes agujeros en el pladur (fotografías 7, 8, 14 y 16), que se pueden atribuir a una ejecución incorrecta, pero más probablemente a una actuación posterior de algún otro operario, ya que la propia demandada habla de horas de instalador por no encontrar tubos de instalaciones y como afirma uno de los operarios que comparece como testigo, las paredes estaban pintadas y ello indica que alguien dio el visto bueno anteriormente. En la fotografía 15 se aprecia la apertura de un agujero para la luz en un punto que no está en el centro del pasillo, sin embargo, el operario manifiesta que él abre los agujeros donde le marcan, lo que coincide con las fotografías números 11 y 12 en las que figuran unas marcas en la pared para la realización de agujeros.

Existen otras fotografías, presentadas al margen del acta notarial, de las que se desconoce el origen, pero es lógico pensar que si existe un acta notarial, los defectos principales hayan sido recogidos en acta.

c) Finalmente, es necesario recordar que el acta notarial se refiere a las escaleras B y C (al igual que el informe de la dirección facultativa) y que por ejemplo la factura (doc. 13) presentada para compensar corresponde mayoritariamente al bloque A y en otras facturas no se sabe a que bloque pertenecen.

Además, las facturas por si solas no acreditan los defectos, ya que este tribunal estima claramente probado que los trabajos no estaban finalizados. Por tanto, esas facturas por si solas no acreditan la existencia de defectos, ya que no especifican si se trata de rehacer trabajos mal hechos o, simplemente, de ejecutar y finalizar aquello que no quedó finalizado por la parte actora.

QUINTO .- Finalmente, cabe añadir que la actora no abandona las obras cuando quiere (a la finalización de las mismas), sino a petición expresa de la demandada que le conmina a abandonar las mismas por el retraso sufrido en las obras, abandonando las obras definitivamente en mayo de 2006. En este sentido cabe señalar: en primer lugar, que no se ha presentado ninguna prueba sobre los daños y perjuicios que supuso el eventual retraso, ya que todas las facturas versan sobre reparaciones posteriores, no sobre el retraso; y, en segundo lugar, según el documento número 9 de la demanda (suscrito por acciona), estas obras correspondían al contrato A-166986-00 y dicho contrato correspondía finalizarlo (según establece la demandada en el punto segundo de la contestación), el día 29 de abril de 2006, es decir, estamos hablando de una diferencia de unos 15-20 días entre la fecha prevista y la fecha en la que se exigió el abandono completo de la obra y dentro de plazo cuando se exigió el abandono parcial de la obra.

SEXTO .- Por lo expuesto, cabe concluir que no se ha acreditado una mala ejecución de la obra, sino en todo caso retrasos en la misma, además, la obra no fue finalizada a petición expresa de la demandada, quien liberó a la actora de continuar trabajando después de incumplir las planificaciones establecidas.

La falta de finalización implica que ha habido un trabajo realizado por la actora, y reconocido por la demandada, que no ha sido abonado. Es cierto que en el momento de abandonar las obras quedaba un trabajo pendiente, pero las facturas que se reclaman corresponden al mes de abril y a retenciones, es decir, anteriores al abandono de las obras, y por tanto, se factura por trabajos ejecutados.

En conclusión, se trata de facturas por trabajos hechos y no se acredita que se cobre por trabajos no hechos ni que los trabajos efectivamente realizados estuvieran mal ejecutados.

SEPTIMO .- En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Galicia de instalaciones Técnicas, S.A y, en consecuencia revocar la sentencia de instancia y condenar a la demandada Acciona infraestructuras, S.A. al pago de 47.675,70 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda.

Al haber sido totalmente estimadas las pretensiones de la parte actora procede la condena de las costas de instancia a la demandada.

En cuanto a las costas devengadas en esta alzada por razón del recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas al haberse estimado el mismo (art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Galicia de instalaciones Técnicas, S.A, frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario número 189/2008 seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Barcelona, y en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que se condena a la demandada Acciona infraestructuras, S.A. al pago de 47.675,70 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se imponen a la demandada las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 09.03.2011 , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.