Sentencia Civil Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 7/2011 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 120/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Puerto Real

Juicio de Divorcio Contencioso n º 514/2.010

Rollo Apelación Civil n º 7/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 9 de Marzo de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA María Purificación , representada por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendida por el Letrado Don Diego Gómez Romero, y como parte apelada DON Anibal , representado por el Procurador de dicho partido judicial Don Luis María Hortelano Castro y defendido por el Letrado Don Salvador Guimerá Madrid, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Puerto Real, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó Sentencia de fecha 19 de Marzo de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª María Purificación, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Aurora Abadía Pérez, contra D. Anibal, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Hortelano Castro , debo declarar y declaro disuelto por divorcio del matrimonio contraído por Dª María Purificación y D. Anibal, con todos los efectos que necesaria y legalmente se derivan de tal declaración y con los siguientes medidas:

MANTENER la validez de las distintas medidas, en su momento aprobados judicialmente en Auto de Medidas Provisionales de 30 de mayo de 2009, en autos nº 308/2009, y que regían hasta la fecha de esta resolución, y en concepto con las siguientes medidas definitivas:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la esposa, manteniendo ambos progenitores el resto de las funciones de la patria potestad compartidas,

2.- D. Anibal podrá tener consigo a los hijos menores, los siguientes periodos:

Los lunes , miércoles y jueves de cada semana desde las 18,00 horas hasta las 20,00 horas.

Los fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes, hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta.

Vacaciones de Navidad: Los hijos pasarán con cada uno de los progenitores uno de los periodos que se indican, alternándose cada año el tiempo de disfrute, siendo el primer periodo el que transcurre desde las 17,00 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde las 17 ,99 horas del día 31 de diciembre hasta las 17,00 horas del día anterior a las vacaciones escolares, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares.

Vacaciones de Semana Santa : Se dividirá en dos periodos, el primero desde le viernes anterior al domingo de Ramos (de Dolores) a las 18,00 horas hasta las 20,00 horas del miércoles Santo y el segundo desde el miércoles Santo a las 20,00 horas al domingo de Resurrección a las 20,00 horas, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

Vacaciones de Verano: Los menores pasarán con cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares , entendiéndose por tales, los meses de julio y agosto, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares.

Este régimen se aplicará en defecto del que acuerden las partes en mayor beneficio de los menores.

Debiendo el padre recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

3.- El uso del domicilio conyugal corresponde a la esposa e hijos.

4.- Como pensión alimenticia, D. Anibal abonará la suma de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200,00 euros) , para cada uno de los hijos menores, que deberán ser ingresados por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes , en la cuenta nº NUM000, en la entidad UNICAJA cuya titular es la esposa, y se actualizará anualmente a primeros de Enero, conforme al IPC aprobando por el INE u organismo que lo sustituya.

Igualmente D. Anibal ha de contribuir en la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

5.- Cada cónyuge ha de contribuir al pago de los gastos de la vivienda familiar correspondientes a hipoteca, IBI y el abono del préstamo del seguro del hogar vinculado al préstamo , en cuento que todos ellos forman parte de los bienes gananciales y los mismos han de ser sufragados con cargo a dicha sociedad hasta que se proceda a su disolución.

6.- No ha lugar a pronunciarse sobre reparto y uso de bienes por lo razonado en el Fundamento de derecho QUINTO, de esta sentencia.

Todo ello sin hacer expresa mención a las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DOÑA María Purificación se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia , se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 8 de marzo de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a los hechos que se han tenido en cuanta para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos comunes menores de edad así como la omisión de pronunciamientos en cuanto a la atribución del uso de determinados bienes, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien y dado que la presente Resolución afecta a menores hemos de tener en cuanta que los principio generales informadores del procedimiento civil ven mermada su normal eficacia. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo , y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida , como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, es conocido , conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe , normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en Sentencia entre otras de 29 de Enero de 2.007, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto"no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración , sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" . Y en el supuesto de autos, no habiéndose acreditado especiales necesidades de los dos hijos comunes menores de edad, habrá que presumir que las mismas son las comunes y similares a niños de su edad , mientras que los ingresos del alimentante se acreditan mediante las últimas nóminas percibidas por el mismo (folios 106 y 107 de las actuaciones) así como por la Certificación expedida por el Ministerio del Interior (folio 57), a lo que debe añadirse que el mismo ha de pagar la mitad de los citados gastos de hipoteca, y del seguro del hogar necesario para la misma, que grava la vivienda familiar cuyo uso ha sido atribuido a la apelante e hijos, acreditando el pago del alquiler de la vivienda donde habita y la necesidad de una serie de gastos para desplazamiento a fin de acudir diariamente a su puesto de trabajo, por todo lo cual debe desestimarse el motivo al encontrar ajustada la proporcionalidad que ha establecido el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Finalmente, se recurre la omisión por el Juez "a quo" de determinados pronunciamientos relativos al uso del vehículo ganancial, mas aparte de que dicho pronunciamiento, con carácter general , está vedado en el momento procesal presente de conformidad con lo establecido en los artículos 91 del Código Civil y 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma excepcional podría acordarse sobre el uso del mismo, si bien el hecho de que el apelado haya de trasladarse diariamente hasta la ciudad de Cádiz para llegar a su puesto de trabajo, impediría la atribución del uso del vehículo a la apelante al no justificar un interés superior o preponderante sobre aquél, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Purificación y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Purificación contra la sentencia de fecha 19 de Marzo de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa , y en consecuencia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así , por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.