Sentencia Civil Nº 120/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 506/2009 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 506/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 758/07

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num.3 de Ferrol

Deliberación el día: 28 de septiembre de 2010

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 120/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A CORUÑA, a veintitrés de marzo de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 506/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 758/07, sobre "Reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 21.785,69 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: CONSTRUCCIONES BENIGNO PICOS Y URBALDO SIXTO EN C.I.A; como APELADOS: DON Edemiro representado por el Procurador Sr. Garaizabal, D. Marcial representado por el Procurador Sr. López Válcarcel; DON Urbano y DON Victor Manuel , estos dos últimos no personados en esta instancia.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DOÑA Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 24 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Ferrol , cuya parte dispositiva, dice como sigue:

"- FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Seijas, en nombre y representación de D. Urbano , contra D. Edemiro , representado por la Procuradora Sra. Seco Lamas y contra Construcciones Benigno Picos y Ubaldo Sixto Cía, representado por la Procuradora Sra. Díaz Gallego, debo condenar y condeno a los referidos demandados a abonar solidariamente a favor de la actora la suma de 27.785 €, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, declarándose resuelto el vínculo contractual con el primer demandado. Debo absolver y absuelvo a D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Sra. Corte Romero y a D. Marcial , representado por el Procurador Sr. Rubín Barrenechea de cuantos pedimentos se les hacían. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la codemandada CONSTRUCCIONES BENIG NO PICOS Y UBALDO SIXTO. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentaron escrito de oposición a dicho recurso las representaciones procesales de D. Edemiro y de D. Urbano . De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 506/09, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 28 de septiembre de 2010.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes, y el tiempo de dedicación prestado a este asunto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reproduce en el recurso de apelación la alegación de falta de legitimación activa del demandante al entender la recurrente que no habría ningún medio de prueba en el procedimiento que acredite que el demandante, D. Urbano , es el propietario del inmueble en el que se han llevado a cabo las obras objeto de este procedimiento. Se argumenta además que el juzgador de instancia con la adopción de diligencias filiales habría suplido carencias probatorias de la demandante, y que ello le habría producido indefensión a la parte recurrente, vulnerándose el principio de tutela judicial efectiva; así como, que lo razonado en el auto de 9 de febrero de 2009 sería expresivo de, antes de las diligencias finales, el juzgador de instancia habría considerado que la legitimación activa y las relaciones contractuales entre las partes no estarían probadas.

La legitimación del demandante se sustenta en la compra a D. Victoriano de la parcela en donde se construiría la parcela y la licencia de obras según proyecto del Arquitecto Victor Manuel ; aportándose con la demanda el acuerdo del cambio de titularidad de la licencia. Es perfectamente entendible que la aportación a autos del libro de órdenes resultaba de interés a fin de poder comprobar la posible intervención del Arquitecto Técnico en la obra. La cuestión relativa a quien es realmente el propietario de la obra, si el demandante, D. Urbano , o su hermana, Dña. Ana , y por cuenta de quien pudieran haber efectuado los pagos, se trata de una cuestión interna entre ambos, que no se contradice por éstos en este procedimiento. En todo caso, al efecto de acreditar la transmisión, ha prestado declaración en el acto del juicio el anterior propietario.

Es incuestionable también que, no obstante no constar que se hubiera formalizado por escrito un contrato de obra, el vínculo contractual quedó acreditado por la asunción de la realización de la construcción por la recurrente, y, según se dice en el propio recurso, con su actuación a instancias del Arquitecto o de la propiedad; siendo distinto el caso de D. Arturo , a quién se demandó en la condición de Arquitecto Técnico, al sustentarse en fallo absolutorio en que no resulta probada la intervención de ningún Arquitecto Técnico en la obra.

SEGUNDO.- El resto de las alegaciones que se exponen en el recurso se refieren a la valoración de la prueba pericial como acreditativa de las causas de los daños, así como de la naturaleza de los mismos, y del coste de reparación.

Con carácter previo el examen de dichas alegaciones conviene dejar señalado que la cantidad de 27.785,69 euros de principal a cuyo abono es condenada la recurrente y D. Edemiro en primera instancia, respectivamente, en la condición de empresa constructora y Arquitecto de la obra, se corresponde con la suma de las cantidades de 21.785,69 euros reclamada como correspondiente a la valoración total de las obras de reparación necesarias de los defectos relacionados en el hecho primero de la demanda, y la de 6.000 euros que se señala en concepto de daños morales.

Los defectos constructivos que, según se recoge en la demanda, se podrían corregir, y las correspondientes reparaciones por las que se reclama la expresada cantidad de 21.785,69 euros, acogiéndose al informe pericial que se acompaña realizado por el Arquitecto D. Hipolito son, en síntesis:

1º) La construcción del forjado sobre la cocina-comedor a una cota tan baja que tuvo que ser demolido y reconstruido, por haber sido construido con una altura libre entre forjados de 2,20-2,18 metros, con lo que, después de colocar los acabados e instalaciones (suelo radiante), quedaría a una altura libre suelo-techo de 2,00 metros; señalándose que ello sería de todo punto inaceptable y antirreglamentario. Se explica que en el plano de la Sección 3 habría un importante error de cotas, ya que, entre el piso acabado del despacho (cota + 1,41) y el suelo acabado del comedor-cocina (cota - 1,03), habría una altura de 2,44, y, que, esa distancia, con el forjado de 30 centímetros que aparece en estructura y otros 10 centímetros más, dejaría una altura libre techo-suelo de tan solo 2,04 metros; advirtiéndose que en la página 16 de la memoria del proyecto se refleja el obligado cumplimiento del Decreto 311/1992, de 12 de noviembre , relativo a las condiciones mínimas de habitabilidad que han de reunir las viviendas, que establece la condición de que la altura mínima de techos en las viviendas de 2,50 metros (folio 35). El importe de 10.985,69 euros que se reclama se corresponde con el coste real a que habría ascendido la demolición y reconstrucción del forjado con estructura metálica, según factura que se acompaña (folio 70);

2º) La construcción del faldón de cubierta sobre el ala salón-comedor-cocina más alto que en el proyecto (del orden de 65 a 70 centímetros más alto), que habría ocasionado, que el encuentro horizontal de esta parte de la cubierta con la fachada del otro bloque de la casa, en vez de quedar justo debajo del antepecho de las ventanas en planta alta, terminando contra la parte ciega de la misma, habría ido a parar a media altura de la ventana (fotografías F-5, F-6, F-7, F-18 y F-19). En relación a ello se reclama la cantidad de 800 euros en que se estima el costo de rectificación de las ventanas, señalando que el alero contra el hueco de la ventana se puede corregir variando la disposición de las ventanas, haciendo ciega la parte en que remata el alero, y, que, para no estropear demasiado la composición de las ventanas, hay que hacer la misma corrección de las ventanas en la planta baja;

3º) Que la parte de la galería (G1, en proyecto) en el salón está construida de forma distinta al proyecto. Se explica que en el proyecto la estructura del techo de esta galería está conformada simplemente por el forjado inclinado de la propia cubierta, que apoya en los pilares P13 y P14, y que la carpintería de aluminio va colocada entre esos dos forjados en voladizo, el del suelo y del techo, teniendo entre ambos una altura libre de 2,47 metros; y que esta galería no se habría construido así porque se habría doblado la estructura de forma excesiva e innecesaria, disponiendo por debajo del forjado de la cubierta unas fuertes ménsulas horizontales, cogidas por sus extremos con un brochal de considerable sección, que dejan una zona maciza y ciega por encima de la galería (fotografías F-3, F-4 y F-5), habiendo quedado el hueco para la carpintería reducido a una altura de tan sólo 2,03 metros. En relación a ello, se reclama la cantidad de 5.600 euros en que se estima el costo de la demolición de las ménsulas y el brochal horizontales, junto al cerramiento de ladrillo sobre ellos;

4º) Que un trozo de forjado inclinado de la cubierta penetre más allá de la línea de fachada, sobre el espacio abierto del mirador en la escalera (fotografía F-17), que no figuraría en el proyecto, pues de ser así tendría que estar representado en la Sección 2; adentrándose hasta las altura del pilar exento, cuando debería de llegar sólo hasta la línea de fachada, que es del dintel del hueco de ventana y la parte superior ciega de fábrica de ladrillo; lo que, se señala, reduce mucho las vistas del mirador y la iluminación natural, rompe el espacio en altura y hace prácticamente imposible la limpieza de esta venta, siendo además un espacio muerto, totalmente inútil. En relación a ello se reclama la cantidad de 4.400 euros en que se estima el coste de la demolición de esa pequeña porción de forjado, el refuerzo y el remate del perímetro de corte.

TERCERO.- Ha de aclararse que la razón por la que se excluye de la controversia a los demandados no llamados al proceso por razón de un contrato sino en aplicación de las garantías de las Ley de Ordenación de la Edificación es porque, en el caso de autos, no habría habido recepción de la obra, ni expresa, ni tácita, y que ello produciría el efecto de que aún no habrían nacido las acción de garantía previstas en dicha Ley. Según lo razonado en la propia resolución se estima la acción contractual ejercitada por los cauces de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil contra el Arquitecto Superior y el contratista fundamentada en el informe pericial adjunto a la demanda, señalando que, aparte de los defectos del proyecto de ejecución, parece claro que se incurrió en una incorrecta interpretación del proyecto, y en una serie de cambios y modificaciones hechos en obra, sobre todo en las alturas del ala salón-comedor-cocina, que han producido una serie de errores y defectos importantes; y que ni siquiera las pruebas periciales aportadas por los demandados niegan la realidad de estos defectos constructivos. La responsabilidad del contratista se sustenta en que habría tomado parte destacada en lo que se dice habría sido un "despiste generalizado"; y en que el mal resultado constructivo sería, globalmente y habida cuenta la negligencia patentizada por cada cuál en el cumplimiento de sus obligaciones, imputable a ambos demandados.

No sólo los informes periciales aportados por los demandados no niegan la existencia de los defectos que se recogen en el informe pericial que se acompaña a la demanda, sino que en ellos se vincula claramente la existencia de tales defectos con un incumplimiento de las funciones del contratista con la existencia de los mismos. Estos otros informes periciales, realizados por los Arquitectos D. Rafael y D. Darío , habrían sido aportados, respectivamente, por el codemandado D. Victor Manuel , y por el codemandado D. Edemiro ; limitándose el primero de ellos al examen del proyecto en aspectos relacionados con sus supuestos vicios, y, según se señala, no siendo el desarrollo de la obra objeto del mismo.

1º) El principal defecto constructivo de la altura del forjado de la cocina-comedor se habría producido por haberse construido por debajo de la altura necesaria y reglamentariamente exigible. También en el informe de D. Rafael se recoge la existencia de tal error señalándose que los niveles correctos de los suelos de despacho y de la cocina serían, aproximadamente, de + 1,64 para el despacho, y - 0,96 para la cocina. En este informe se pone igualmente de manifiesto que en la Sección 3 la distancia acotada entre el suelo del despacho y de la cocina es de 2,60 metros y la distancia acotada de altura de altura libre entre el suelo y el techo de la cocinas de 2,40 metros. Se destaca también que el Decreto 311/1992, de 12 de noviembre , relativo a las condiciones mínimas de habitabilidad que han de reunir las viviendas, establece la condición de que la altura mínima de techos en las viviendas de 2,50 metros. Según se explica en este mismo informe la distancia entresuelo de la cocina-suelo del despacho (2,60) y la distancia suelo de la cocina-techo de la cocina (2,40) proporciona un espesor de forjado más recrecido de tan sólo 20 centímetros, lo que es contradictorio con el canto de forjado de 30 centímetros que se indica en los planos E3 y E4 del proyecto de ejecución; así como que, considerando un recrecido para pavimento terminado de 5 centímetros (en lugar de 10 centímetros ya que en el despacho no discurren instalaciones por el suelo), el espesor de forjado más recrecido y pavimento del altillo sobre la cocina que contiene el despacho sería de 35 centímetros; lo que supondría que, para obtener 2,50 metros de altura libre habría que bajar el nivel de su suelo (y, consiguientemente, el del espacio subyacente, el garaje) 15 centímetros, además de los 10 anteriores, o, alternativamente, elevar el nivel del despacho a costa de una pequeña merma de su superficie útil para obtener 2,50 metros de altura libre o de elevar también el plano inclinado de la cubierta de ese cuerpo.

2º) Explica en su informe del Sr. Rafael que en los alzados realmente construidos se aprecia que el borde inferior del faldón de cubierta sobre el ala del salón-comedor-cocina se habría construido, incomprensiblemente, más alto que en el proyecto (del orden 65-70 centímetros más alto), y que se dice bien "incomprensiblemente" porque tal modificación no parece que obedezca a necesidad alguna; y, que, al contrario, la fachada suroeste resulta menos estética y las ventanas de la derecha de la planta alta del cuerpo de dormitorios se han debido reducir de tamaño. La elevación del faldón de cubierta se justifica en el informe del Sr. Darío en que con la modificación del forjado la altura libre del despacho resultaba insuficiente; lo que supondría que habría sido una consecuencia más de la deficiencia en la construcción del forjado.

3º) La variación de la distancia entre el ventanal de la galería del salón y el techo se justifica en este último informe igualmente en la elevación de la cubierta para dar más altura al despacho; admitiéndose que el aspecto estético hubiera variado ligeramente.

4º) No consta que la modificación realizada en obra que habría supuesto que el trozo del forjado inclinado de la cubierta penetre en el interior sobre el descansillo de la escalera, más allá de la línea de fachada, fuera advertida a la propiedad, siendo evidente a la vista de las fotografías aportadas al alteración estética que ello supone, así como que ello reduce las vistas del mirador y la iluminación natural en esta zona.

Las conclusiones que se exponen en el informe del Sr. Rafael son que los errores, omisiones o indeterminaciones del proyecto no habrían sido causa directa de los daños causados al demandante, sino la incorrecta interpretación del mismo por parte de los agentes efectivamente intervinientes, ya que tales deficiencias eran fácilmente detectables en la documentación del proyecto y las medidas para su corrección perfectamente previsibles antes del comienzo de las obras; y que, con una diligencia adecuada por parte de los agentes que, contratados por el demandante, han intervenido directamente en la realización de la obra, los daños causados podían haberse evitado. Se señala en el mismo informe que el constructor es el agente que por excelencia materializa la idea del proyecto, por lo que debe conocerlo y comprenderlo con profundidad y en todos y cada uno de sus aspectos; así como que en el artículo 9 del Pliego de Condiciones del proyecto de ejecución se establecía la previsión de que "antes de dar comienzo a las obras, el Constructor, consignará por escrito que la documentación aportada le resulta suficiente para la comprensión de la totalidad de la obra contratada, o en caso contrario, solicitará las aclaraciones pertinentes"; y en el artículo 16 que "el Constructor podrá requerir del Arquitecto o del Aparejador o Arquitecto Técnico, según sus respectivos cometidos, las instrucciones o aclaraciones que se precisen para la correcta interpretación y ejecución de lo proyectado".

De lo expuesto se advierte que era fácilmente advertible los errores existentes en el proyecto que definían la altura libre entre el suelo y techo de la cocinas, así como, durante la ejecución, detectar la escasa altura, y el incumplimiento de las condiciones mínimas de altura, no habiéndose advertido y efectuado las correcciones necesarias, lo que revela una desatención por parte del constructor. No es el caso de que los defectos en que se sustenta la acción ejercitada frente al constructor hubieran de incardinarse necesariamente en el concepto de ruina funcional, puesto que la responsabilidad que se le exige es la derivada del incumplimiento contractual en lo que se refiere al arrendamiento de obra. Y no cabe duda que la obligación que pesa sobre constructora es la realización material de la obra según aparece definida en el proyecto, también en el aspecto estético, así como la de cuidar que la obra se ejecute de forma correcta y adecuada a su destino, sin que, dada la evidencia de los errores, pueda escudarse ni eludir en este caso su responsabilidad invocando un defectuoso control o vigilancia por parte de la Dirección Facultativa.

CUARTO.- En la demanda se reclamaba además la cantidad de 18.000 euros, señalando que la valoración pericial se refiere sólo a aquellos errores que se pueden corregir, y que dicha cantidad se pedía "en concepto de daños y perjuicios por aquellos conceptos que ya no se pueden reparar, a saber, ventanas en los salones excesivamente bajas y puesta de la terraza"; y asimismo, "el daño moral que se habría producido por la frustración en la expectativas del demandante".

Es manifiesto a la vista de los informes periciales, y de las fotografías aportadas, la repercusión estética de los defectos constructivos denunciados, principalmente la alteración de la fachada suroeste por la mayor altura dada al faldón de cubierta, habiendo quedado reducidas considerablemente las ventanas de la planta alta, y de modo apreciable la que se concebía en el proyecto como un mirador, con la consiguiente pérdida de iluminación y vistas, así como la alteración estética que supone la solución de variar la disposición de las ventanas; por lo que se considera razonable la concesión de la cantidad de 6.000 euros en compensación de que el demandante hubiera visto frustradas las expectativas basadas en la realización de la obra conforme a lo proyectado, siendo indudable que la estética se erige habitualmente en uno de los factores sobre los que se presta especial atención en la construcción de un inmueble, sobre todo si se trata de un vivienda unifamiliar.

QUINTO.- En la alegación quinta se denuncia la incongruencia del pronunciamiento de condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. Dicha alegación debe estimarse al comprobarse que en la demanda no se peticiona la imposición de intereses moratorios, ni se invoca siquiera en la fundamentación jurídica el artículo 1108 del Código Civil ; por lo que procedente acoger el motivo de recurso y dejarse sin efecto dicho pronunciamiento, señalando que únicamente cabe el devengo de intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia, que son intereses que nacen ope legis, desde que se dicte una sentencia que condene al pago de una cantidad de dinero líquida sin que sea preciso que la parte los pida en el proceso de declaración.

SEXTO.- En atención a lo expuesto el recurso ha de ser estimado parcialmente lo que conlleva que no se efectúe imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Ferrol en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, a salvo, el pronunciamiento de intereses legales, que se devengarán desde la fecha de dicha sentencia. No se efectúa pronunciamiento de las costas de la alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.