Sentencia Civil Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 68/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00120/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000320 /2008

Apelante: Obdulio

Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE

Abogado: CONCEPCION RUIZ SANCHEZ

Apelado: Segundo , Carlos Ramón , Patricia

Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO , MARIA DE LAS MERCEDES

ROA SANCHEZ

Abogado: MIGUEL SOLANO RAMIREZ, MARIA TERESA LOBARTE FONTECHA , MANUEL CAMPOMANES SANCHIS

S E N T E N C I A Nº 120/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. AURELIO NAVARRO GUILLEN

En Guadalajara, a catorce de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 320/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 68/2011, en los que aparece como parte apelante, Obdulio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, asistido por la Letrada Dª. CONCEPCION RUIZ SANCHEZ, y como parte apelada, Segundo , Carlos Ramón , Patricia , representados por las Procuradoras de los tribunales, Sras. MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO, MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ, asistidos por los Letrados D. MIGUEL SOLANO RAMIREZ, MARIA TERESA LOBARTE FONTECHA, MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, sobre Cantidad por incumplimiento del contrato de obra, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DEBO ESTIMAR Y ETIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Patricia representada por la Procuradora Dª Mercedes Roa Sánchez, y en consecuencia debo condenar a Obdulio a pagar a la actora la cantidad de 22.378,54 euros en concepto de exceso recibido sobre el valor de las obras ejecutadas más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, el 27 de marzo de 2008, hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia a la parte condenada, a partir de la cual devengará el previsto en el art. 656 DE LA LEC (el interés legal incrementado en dos puntos); y la cantidad de 5.715,82 euros por la reparación de los defectos detectados mas los intereses del art. 576 de la Lec a partir de la notificación de la sentencia a la parte condenada hasta su pago o consignación (el interese legal incrementado en dos puntos). No se realiza ningún pronunciamiento condenatorio ni absolutorio respecto de los terceros intervinientes, Don Carlos Ramón y Don Segundo , lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener consecuencias frente a dichos terceros pues, en virtud de esa intervención procesal, deben quedar vinculados por las declaraciones que en ella se han hecho, y no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso, sin perjuicio de las posteriores acciones de repetición a que hubiere lugar por parte del constructor contra ellos. En cuanto a las costas procesales causadas a la actora y al constructor, no procede su imposición a ninguno de ellos. Y respecto a las causadas al Arquitecto D. Carlos Ramón se imponen al constructor Obdulio ; y respecto a las causadas al aparejador D. Segundo se imponen al Arquitecto Don Carlos Ramón ".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Obdulio se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Argumenta en primer lugar la parte recurrente para cuestionar la resolución recaída en la instancia donde es condenada a satisfacer a la actora el exceso recibido sobre el valor de las obras ejecutadas así como determinada cantidad correspondiente a la reparación de defectos, sin hacer pronunciamiento condenatorio respecto a los terceros intervinientes e imponiendo al recurrente las costas de actora y terceros, que la Juzgadora es incongruente al entender que no se deduce pretensión alguna frente a los técnicos intervinientes pues en la audiencia previa se le reconoció la condición de demandado al arquitecto técnico cuya intervención fue provocada por el arquitecto superior, habiéndose admitido en definitiva en la audiencia previa la intervención provocada de los técnicos, sin protesta por la parte actora.

La sentencia de instancia es cierto que no realiza pronunciamiento alguno (ni absolutorio ni condenatorio) en relación con los terceros intervinientes en el proceso llamados a éste por la parte demandada, e impone las costas causadas a la demandante y respecto a los terceros intervinientes, a la parte que propuso su intervención que resultó condenada. El tema de los terceros intervinientes, su posición procesal y la repercusión de las costas, es un tema ciertamente polémico sobre el que se ha pronunciado recientemente esta Sala en Sentencia de esta Audiencia de 19 de mayo de 2010 donde se cuestionaba que no había pronunciamiento condenatorio contra los terceros intervinientes en el proceso. En la misma se razonaba que "toda vez que en el desarrollo del motivo incluye el impugnante referencias a la indebida imposición de las costas de tales terceros a la recurrente, examinaremos aquí ambas cuestiones, no sin antes sentar la postura de esta Audiencia Provincial ante supuestos como el que se nos somete. Tal es la incorporación al proceso de terceros en mérito a lo prevenido en la disposición adicional séptima de la LOE, contra los que sin embargo la parte actora no dirige pretensión de condena, siendo la cuestión debatida si pueden o no ser condenados. El planteamiento se recoge en los siguientes términos en la SAP de Asturias de fecha 23 de noviembre del año 2.005 , aunque discrepemos de la conclusión final a la que se llega. Allí se afirma que "La resolución de la precedente cuestión no resulta pacífica ni en la doctrina ni en los Tribunales, y así en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2-05-03 se consideró que el tercero llamado al proceso debía ser tenido como parte demandada y, por tanto, debía figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y "debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas". Diversamente, la Audiencia Provincial de Burgos, en la sentencia de 29-12-03 , se decantó por la opinión contraria. Al igual que la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 18-09-02 . Esta Sala estima que si se tratara de la aplicación estricta del art. 14 de la L.E.C , a la vista de la dicción del precepto y confrontando el mismo con el tenor del art. 13 de la Ley Procesal Civil reguladora de la intervención voluntaria, se observa que mientras en este último caso el tercero se convierte en parte demandante o demandada por así disponerlo expresamente la norma, en el caso del art. 14 no se produce tal situación, pues ni el artículo lo dispone así expresamente, ni puede obviarse que una vez acordado el llamamiento, el legislador continúa distinguiendo en el precepto entre las partes y "el tercero ", a salvo el supuesto de sucesión procesal regulada en el art. 18 de la L.E.C . En suma, cabría estimar que en el caso de intervención provocada lo que se produce con la llamada del tercero es que éste conozca la existencia de un procedimiento que versa sobre cuestiones que de alguna manera le afectan y de cuyo resultado dependerá su propia responsabilidad, de ahí que una vez llamado se le permita defender su propio interés como coadyuvante del demandado, pero sin alterar su carácter de tercero, y de ser ello así no cabría hacer pronunciamiento respecto a sus costas, pues éstas de conformidad con el art. 394 de la L.E.C se imponen a quien sea "parte" en la litis. Ahora bien, el tema presenta caracteres distintos cuando la llamada al proceso de ese tercero se produce, como es el caso, con base a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , pues en esta norma se dispone que el demandado puede solicitar, dentro del plazo que la L.E.C. concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan intervenido en el proceso edificatorio. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a los llamados al proceso de que en el supuesto de que no compareciesen, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos. "Continuaba la referida sentencia haciendo mención a la Ley de Ordenación de la Edificación que" se publicó antes que la L.E.C. 1/2000 , y si partimos, como es el caso, que esta última no derogó la referida disposición adicional nos encontramos con que ésta añade un efecto muy relevante, que no se compadece con la declaración de coadyuvante del tercero interviniente del art. 14 de la L.E.C , cual es el que "la sentencia que se dicte sea oponible y ejecutable frente a ellos". La interpretación de este inciso, cuya redacción ha sido muy criticada, no puede ser, a juicio de la Sala, que tal oponibilidad y ejecutibilidad se produce sólo si el tercero no comparece, pues no se vislumbra qué sentido tiene que la sentencia sólo le fuera oponible y ejecutable al tercero llamado si éste decide no comparecer y no si lo hace, pues ello supondría que la norma tiene un efecto exclusivamente sancionador, lo que carece de toda lógica. En semejantes términos, S.A.P. de Santa Cruz de Tenerife de fecha 20 de diciembre del año 2.004 y Sentencia de la A.P. de Baleares de fecha 2 de mayo del año 2.003".

Cabe pues la posibilidad de examinar la responsabilidad que hayan podido tener en los hechos los terceros intervinientes por vía del artículo 14 apartado segundo de la LEC , lo cual no significa que frente a ellos pueda dictarse pronunciamiento absolutorio o de condena, pues dicha eventualidad dependerá de la actitud procesal que haya mostrado frente a los mismos la parte actora en el proceso toda vez que si la accionante no dirige su acción frente a dichos terceros, el único efecto de la declaración de responsabilidad se proyectará en un hipotético ejercicio futuro de acciones de repetición por parte de la aquí demandada, mas no en la ejecución de esta resolución contra esos terceros, pues mal puede ejecutarse un pronunciamiento que no contempla condena por no interesarse por el único que se encuentra legitimado para ello, a saber, la parte demandante. Así lo entiende también la Sentencia de fecha 10 de abril del año 2.006 de la A.P. de Madrid , igualmente citada en la sentencia de esta Sala parcialmente consignada en los párrafos precedentes, cuando señala "la Sala comparte el criterio reiteradamente expuesto por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales como las de Cádiz en sentencia de fecha 18 de abril de 2005 , la de Murcia en Sentencia de fecha 14 de mayo de 2004 y la de Burgos en Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2003 , en el sentido de que la denominada intervención provocada, tal como viene regulada en el art. 14 de la LEC , no le convierte por esa sola llamada en parte, sino que deberá tenerse en cuenta en concepto de qué o para qué ha sido llamada y a la vista de la acción aquí ejercitada su posición le configura más como coadyuvante que como parte pues ni puede ser condenado al no haber sido demandado por el actor, ni está vinculado por lazos de litisconsorcio con el demandado, y por otro lado, para que pueda ser tenido como parte debería haber sido llamado "en lugar del primitivo demandado" y ocupar su posición en lugar de él, para lo cual se requiere un trámite procesal específico -el de los artículos 14.2.4ª y 18 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -, y nada de ello ocurre en el caso presente en el que ni se acordó la sustitución del primitivo demandado por la entidad llamada como tercero ni se siguió el trámite expresamente previsto para ello en los últimos preceptos indicados".,

Distingue, la AP Castellón, Sección 1ª, S de 31 Mar. 2010 entre la intervención voluntaria y la intervención provocada, según que sea el tercero el que por sí decida comparecer con tal cualidad en un proceso abierto, o según que esa intervención se produzca por una llamada del demandado o, más raramente, del demandante. En la intervención voluntaria el tercero comparece a fin de defender un derecho o un interés legítimo que puede verse comprometido, actual o potencialmente, por la resolución del litigio; en la provocada, por lo general, la llamada se efectúa para prefigurar un derecho de la parte principal que la realiza frente a ese tercero (llamada en garantía), o por estar en posición de litisconsortes (llamada por causa común) o, en fin, por considerar que es el tercero el que debe responder frente al demandante en lugar del inicialmente demandado ("laudatio o nominatio auctoris").

Limitada la intervención provocada a los casos en que "la ley" permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, como se colige del párrafo inicial del apartado 2 del artículo 14 de la Ley Procesal , obviamente sólo será posible tal intervención en los casos tasados en la legislación sustantiva, cual sucede por ejemplo en el de los artículos 511 y 1559 CC , en los que es posible la llamada del nudo propietario por el usufructuario, o del propietario por el arrendatario, en el del artículo 1084 CC , o en el más emblemático del saneamiento por evicción, que supone la obligación del vendedor de defender la cosa vendida en el proceso o de sanearla cuando es ineficaz su defensa, casos entre los que no se encuentra el supuesto aquí contemplado, sin que quepa tampoco hablar de litisconsorcio pasivo necesario, al ser solidaria la obligación del promotor- constructor junto con los restantes participantes de la obra y disponer el artículo 1144 del CC que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente.

La intervención provocada de terceros, según reza el artículo 14 de la LEC , sólo es posible en los casos en que la ley lo permita y, en cualquier caso, éstos no adquieren por tal hecho la condición de demandados, salvo que el demandado inicial así lo solicitare al amparo de lo dispuesto en los artículos 14.4º y 18 LEC . En la Ley 38/1999, de 5 de noviembre sobre Ordenación de la Edificación en la Disposición Adicional Séptima se establece textualmente que "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro y otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso". Ley que, como con acierto señaló la Juez a quo, no es de aplicación en este proceso ya que el edificio se terminó en el año 1994, siendo el certificado final de obra de fecha 8 de agosto de 1994. Ello no obstante, no se ha alterado con esta Ley la doctrina jurisprudencial de la llamada solidaridad impropia que rige en materia de responsabilidad por hechos derivados de edificación.

Analiza con detalle la Sentencia de la AP Baleares, Sección 5ª, A de 19 Jul. 2006 los supuestos de intervención entre los que cita los siguientes:

- El establecido en los arts. 1481 y 1482 del Código Civil , es decir la llamada en garantía que realiza el comprador de una cosa cuando se ve demandado por un tercero demandado su titularidad.

- La llamada de los coherederos no demandados realizada por el coheredero demandado por algún acreedor para que haga para las deudas hereditarias (art. 1084,II CC ).

-El establecido en la Disposición Adicional 7ª de 28/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación, entre los eventuales corresponsables.

Entre los supuestos dudosos es preciso hacer referencia a todos aquellos a los que la doctrina se ha venido refiriendo como supuestos de laudatio o nominatio auctoris. Son los supuestos establecidos en los arts. 511 y 1559 del Código Civil , al que podrían asimilarse otros muchos.

Concluye esta Audiencia que nuestro legislador ha optado por un sistema de taxatividad, que exige que los supuestos de intervención provocada sean predeterminados caso por caso y de forma explícita; así en las STS de 26-junio-93 , 11-mayo-92 y 19-mayo-99 .

En relación al supuesto que nos ocupa, el previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación la finalidad es obvia en cuanto permite dilucidar en un solo procedimiento quién es el responsable de los daños y es perfectamente compatible con la declaración de responsabilidad del promotor y el adquirente que haya sufrido daños puede reclamarle directamente a él, aunque el causante de los daños sea otro agente y además conocida la injerencia de un tercero en el proceso se originaba por los posibles efectos reflejos de la sentencia y más concretamente de cosa juzgada.

Esta Disposición no regula, una situación de litisconsorcio pasivo necesario, sino de un mecanismo legal y específico que permite al promotor (u otro agente demandado) pedir que la demanda se notifique a aquel de los demás agentes intervinientes que considere verdadero responsable.

No estamos ante una intervención litisconsorcial, ni tampoco ante una sucesión procesal del demandado, sino como bien señala el juzgador "a quo", ante la intervención provocada de un tercero, instituto tradicionalmente recogido por nuestra jurisprudencia actualmente regulado de forma más precisa y completa en el art. 14 de la nueva ley procesal, en el que el tercero , aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, y por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio frente el todo, lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues es obvio que, la actitud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por la declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso.

A lo expuesto cabe añadir, en lo que respecta al tema de costas, que nada dice la Ley de Enjuiciamiento Civil actual sobre el tema de las costas en situaciones de intervención provocada como es la presente si bien el legislador en la Ley 19/2009 de reforma de legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, en la regla 5ª del apartado 2 del artículo 14 de la LEC ha dispuesto que "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley ", zanjando de este modo toda polémica sobre los criterios de imposición de costas en la intervención provocada.

Sentado lo que antecede y para concluir sobre este punto destacar que es correcto el pronunciamiento de la Juzgadora en cuanto no puede condenar a quien no ha dirigido sus pretensiones el actor, siendo igualmente conforme a derecho el relativo a las costas de los terceros a cargo de quien ha dado lugar a su intervención

SEGUNDO.- A continuación discrepa la parte recurrente en cuanto al aumento de obra, considerando que no solo se aumento la obra con la partida correspondiente a la calefacción, insistiendo en extremos como la partida relativa a movimientos de tierra y cimentación todo ello en relación con las obras ejecutadas que no fueron concluidas. No se cuestiona que se trata de un contrato de obra en el que se ha fijado un precio alzado, ni que la resolución tuvo lugar el 1 de agosto de 2006, así como que las cantidades pagadas por la propiedad ascienden a 90.400 euros. Ante las discrepancias de los litigantes sobre el valor de la obra ejecutada para lo que se contaba con las certificaciones de la dirección facultativa, faltando alguna de las mismas y continuando la obra tras la ultima ,acude la Juzgadora como no podía ser de otra forma a la prueba pericial, y así a partir del informe del arquitecto Sr. Roberto concreta el valor de las obras, sin que quepa discrepancia alguna entendiendo esta Sala correctamente interpretada la prueba al efecto conforme a la lógica y la común experiencia. No es de recibo la argumentación de la parte recurrente de vulnerar la conducta de la demandante la doctrina de los propios actos al haber satisfecho mas del valor de la obra pues no siendo técnico en la materia no tenía porque conocer esta circunstancia.

La regla jurisprudencial elaborada durante estos últimos años entorno a la responsabilidad de los distintos agentes intervinientes del proceso constructivo, señala que, cuando no se puede determinar a quién debe imputarse esta causa o en qué medida participan los distintos implicados en la causación del estado de ruina real o funcional, responden solidariamente todos los agentes que han intervenido en la construcción.

Por ello, hasta la LOE (y con posterioridad a la misma con más razón), ha sido perfectamente posible demandar sólo a algunos de los implicados en el proceso constructivo, sin que quepa oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario acogiéndose los tribunales a la regla de la solidaridad impropia, que tiene dos funciones específicas:

- Una, material, por la que se determina la corresponsabilidad de varios sujetos en un vicio ruinógeno, y la posibilidad de demandante de dirigirse ejecutivamente contra cada uno de ellos.

- Otro, procesal, en cuya aplicación el agente o agentes efectivamente demandados no pueden oponer la excepción litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse traído a la litis al resto de los agentes intervinientes en el proceso constructivo.

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido señalando que, habida cuenta que se mantiene la solidaridad de los responsables de vicios ruinógenos en la edificación cuando no es posible determinar la causa de los vicios o defectos y, consiguientemente, imposible deslindar las distintas responsabilidades, la consecuencia procesal es que no cabe estimar el litisconsorcio pasivo necesario, por impedirlo el art. 1144 CC , pues según afirma la STS de 20-11-1998 : "El instituto de la solidaridad, cuando sea procedente por inconcrección de autorías de reprobabilidad, perfectamente ampara la posibilidad de ejercitar la acción contra cualquiera de los agentes que hubieran intervenido en la ejecución de la obra". En es mismo sentido, la STS de 29-5-1997 . Por su parte, la STS de 21-2-1998 establece que, habiéndose demandado sólo al constructor y no al arquitecto y aparejador, se ha constituido correctamente la relación jurídico-procesal "en el bien entendido sentido de que si luego, en el desarrollo del proceso, quedaba probado que los alegados defectos ruinógenos sean debidos a los alegados vicios de construcción, ello conduciría a la ineludible desestimación de la demanda (...), en ningún caso, a quien no había sido parte en el proceso, que es lo que trata de dictar la institución del litisconsorcio pasivo necesario". En el mismo sentido, la STS de 22-3-1997 , en cuya argumentación se pone de manifiesto que la solidaridad ha pasado a ser, en la responsabilidad del art. 1591 CC , de norma general, pues dice "La institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios a que se refiere el art. 1591 CC , pues no es precisa la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes".

A veces se ha venido aplicando de manera incorrecta el instituto del litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo que dicha recepción sólo puede ser apreciada en Sentencia; bien desestimando la misma, porque se han podido determinar la causa de origen de los daños, y se encuentran en la litis el responsable/s de los mismos; bien acogiendo la referida excepción.

Habida cuenta de que en la LOE (art. 17.3 ) se mantiene el principio de solidaridad cuando no se puedan individualizar las distintas responsabilidades, y que la imposibilidad de tal singularización es un hecho en la inmensa mayoría de los casos, no parece que la doctrina del Tribunal Supremo deba variar en el futuro, máxime cuando la exigencia de litisconsorcio pasivo necesario priva, muchos casos, al damnificado de la posibilidad de litigar, dada la gran cantidad de agentes que intervienen en el proceso y principio de imputación de costas conforme al vencimiento objetivo. Por otra parte, de lo contrario, de lo contrario, sería irrealizable el objetivo de la LOE, expuesto en su Exposición de Motivos, de dotar las garantías a los adquirentes.

Junto a estas consideraciones sobre la individualización en la medida de lo posible de la responsabilidad a que venimos refiriéndonos hay que tener en cuenta que la petición del recurrente en orden a que se declare la responsabilidad de los técnicos en los defectos constructivos choca por un lado con la doctrina del Tribunal Supremo según la cual el condenado no puede pedir la condena de su codemandado, al estar exclusivamente reservada la legitimación para tal pedimento al actor, único titular de la acción ejercitada en un concreto proceso ( STS 30.1.96 EDJ 1996/23 , 24.4.95 EDJ 1995/1754, 8.4.95 EDJ 1995/1968 , 23.11.94 EDJ 1994/9009 , 29.7.94 EDJ 1994/6264 , 15.7.00 EDJ 2000/23052 y 17.10.01 EDJ 2001/35569). Consecuentemente, ante la pasividad del actor, no podriamos aquí condenar ni al arquitecto superior arquitecto ni al arquitecto técnico, a lo que añadir el obstáculo de no haber sido demandados. Desde la perspectiva del apelante, por otra parte, es obvio que puede pedir su absolución, total o parcial. Así lo hace en su recurso al considerar que su responsabilidad viene diluida con la de los dos técnicos.

Sentado lo anterior, el apelante puede pedir en la apelación su absolución total o parcial, aunque la responsabilidad de la que sea absuelto deba desplazarse hacia otro interviniente en el proceso constructivo siempre claro está que haya sido demandado, dirigiendo frente al mismo su petición el actor.

En igual sentido La SAP Barcelona (Sección 11) de 27.9.06 nos dice, también: "Es reiterada la jurisprudencia -- SSTS 20 de diciembre de 12989 , 3 de enero de 1990 , 16 de abril de 1991 , 17 de febrero de 1992 EDJ 1992/1441 ....-- que sostiene que ningún codemandado condenado pueda instar la condena del codemandado absuelto si el demandante no ha apelado la sentencia, pues solo el actor puede hacer una pretensión en dicho sentido al haber sido quien formuló una petición en primera instancia condenatoria. Por tanto: a) Si el actor ha consentido la absolución de alguno de los codemandados, no puede en la alzada revisarse dicho pronunciamiento a petición de uno de los codemandados, b) Su pretensión --la del codemandado condenado-- en la alzada, habrá de limitarse a solicitar su absolución, sin perjuicio de defender dicha posición estimando que no existió falta de diligencia alguna en su actuación, y fue productor de la actuación de otro sujeto, pero sin pedir ni reclamar nada respecto a su condena en la litis, y c) Tampoco el juzgador "ad quem" puede, incluso si estimarse que el fallo de instancia no es correcto, condenar a un codemandado absuelto ya que, caso contrario, incidiría en reforma peyorativa. En definitiva, los demandados si bien pueden demostrar su diligencia y también su falta de toda culpa en los daños que solo es atribuible a otros, lo que no pueden es ejercitar peticiones de condena puesto que procesalmente no son actores ni sus codemandados tiene frente a él carácter de demandados.". En igual sentido, Audiencia de Madrid de 27 de Febrero y 16 de Noviembre de 2006. Como quiera que el actor no ha ejercitado en esta alzada acción alguna frente a los técnicos y que no pueden accionar los codemandados, aquéllos no sólo no pueden ser condenados en este proceso sin perjuicio de que pueda la Juzgadora determinar las causa de los defectos, con las consecuencias que ello implica respecto a los técnicos, que quedaran vinculados por las declaraciones efectuadas en este procedimiento. En este sentido mantiene la Juzgadora que los defectos que pone de manifiesto la prueba pericial son de ejecución, defectos puntuales pues al margen de los a cambios respecto al Proyecto, acepados por el constructor, y que se refieren a los muros mas altos que los proyectados, red de saneamiento mas profunda, el cambio en la solución de la cubierta pasando de ser inclinada a plana, lo que requiere una impermeabilización mayor, se aprecian defectos en la ejecución en relación al enfoscado de la fachada, insuficiente impermeabilizacion de la cubierta, tratándose en cualquier caso de problemas de ejecución imputables al constructor.

En definitiva ningún procedimiento de condena cabe hacer respecto a los técnicos por cuanto no han sido demandados tratándose los defectos constatados de problemas de ejecución, y en lo que se refiere a las costas derivadas de la intervención de los terceros ha de mantenerse el pronunciamiento por cuanto se ha expuesto previamente ya que se trata de un derecho de la parte demandada- no, por cierto, de una obligación-, pero ello no obsta a que tenga que asumir las consecuencias de su ejercicio pues hemos de insistir en que no se trataba de una obligación, y a falta de disposición específica, habrá de ser dicha parte demandada la que asuma las costas causadas a esos terceros .

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la ley procesal civil, las costas de esta alzada se impondrán a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de fecha 28 DE JUNIO DE 2010 dictada por el actual JPI Nº 2 de esta Capital, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.