Sentencia Civil Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 89/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00120/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2011 0201536

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000345 /2007

Apelante: Constancio , Miriam , Hernan , Octavio , Jose Francisco , Amadeo , Eleuterio , Amparo , Flor

Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE

Abogado: JOSE RAMON QUINTELA RODRIGUEZ

Apelado: Rita

Procurador: SANTIAGO MARCOS MANOVEL LOPEZ

Abogado: JAVIER BARRIO GONZALEZ

S E N T E N C I A NUM. 120/2011

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

VISTOS , ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante Dª. Miriam , D. Jose Francisco , D. Amadeo , D. Eleuterio , D. Hernan , D. Constancio , D. Octavio , Dª. Flor y D. Amparo , representados por el Procurador D. Pablo Calvo Liste y asistidos por el Letrado D. José Ramón Quintela Rodríguez y apelada Dª. Rita , representada por el Procurador D. Santiago Manovel López y asistida por el Letrado D. Javier Barrio González, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 22 de abril de 2010 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Don Hernan , Don Octavio , Don Jose Francisco , Dña. Amparo , Dña. Flor , Dña. Miriam , Don Constancio , Don Eleuterio y Don Amadeo representados por el procurador Sr. Tahoces Barba contra Doña Rita debo absolver y absuelvo a la anterior demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la actora de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la demandada se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 21 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Hernan , D. Octavio , D. Jose Francisco , Dª Flor , Dª Miriam , D. Constancio , D. Eleuterio , D. Amadeo y Dª Flor , promovieron contra Dª. Rita , el juicio declarativo del que este recurso dimana, en el que, vienen a ejercitar una acción declarativa de dominio en relación con las fincas rusticas, sitas al lugar o sitio conocido como "Viña Grande", en Hervededo, (Camponaraya), que describen en el hecho primero de la demanda, una acción confesoria de servidumbre de paso y una acción negatoria de servidumbre de estribo de presa.

La sentencia de instancia desestimó la totalidad de las pretensiones y contra la misma, y en disconformidad con tal pronunciamiento, se interpuso por la parte actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- En la primera de las alegaciones los recurrentes expresan que el primer motivo del recurso de apelación se basa en la existencia de omisiones en los antecedentes de hecho de la sentencia.

Pues bien, no se aprecia que la sentencia vulnere el articulo 209.2º de la LEC , que establece que las sentencias consignarán "en los antecedentes de hecho..., con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieran sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados , en su caso", en cuanto que transcribe literalmente el suplico de la demanda que recoge las pretensiones de la actora, y narra las vicisitudes procesales acaecidas a lo largo del proceso. Igualmente se recoge las pruebas propuestas y practicadas, y las que fueron denegadas con expresa referencia a la documental de la demandante consistente en remitir exhorto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponferrada y al reconocimiento judicial.

A mayor abundamiento, es de señalar que un recurso de apelación no se puede plantear solamente por una cuestión formal como la planteada, que caso de darse, al tratarse de un mero error material puede y debe solventarse por vía de aclaración de la sentencia, que, conforme al artículo 214 LEC , es susceptible de ser rectificado en cualquier momento. La impugnación se presenta contra la parte dispositiva o fallo y también excepcionalmente contra los fundamentos jurídicos de una resolución cuando de ellos se puede derivar alguna consecuencia perjudicial, pero no se puede formular contra los hechos o antecedentes fácticos. El art. 456.1 LEC avala tal postura, por lo demás, absolutamente pacífica en la doctrina jurisprudencial.

En cuanto a la ausencia de "hechos probados" la STS de 27 de diciembre de 2010 declaró que "como afirma la sentencia de esta Sala núm. 744/2009, de 10 noviembre , en las sentencias civiles no hay obligación de un relato autónomo de " hechos probados "; conclusión que puede mantenerse incluso tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 que, en su artículo 209, regla 2ª , establece que en los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, entre otros extremos "los hechos probados , en su caso". Se cita en tal sentido la sentencia de 25 noviembre 2008 , en la cual se razona sobre la dificultad que comportaría en la mayoría de los casos la concreción de tales hechos en un relato único y singular, como por el contrario resulta posible en el ámbito de otras jurisdicciones; y se añade que«en realidad la regla 2ª del artículo 209 no impone con carácter general la obligación de consignar separadamente los hechos probados en las sentencias civiles, sino que importa del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la expresión "en su caso" para precisar que si tal relato se formula en la sentencia -lo que, en determinados casos, resulta muy conveniente- el mismo ha de figurar en los "antecedentes de hecho" y no, como sucede con frecuencia, en la fundamentación jurídica. Si la formulación de tal relato fuese obligatoria en todos los supuestos sería absolutamente superfluo el empleo de la locución "en su caso"».

En el mismo sentido cabe citar la sentencia núm. 187/2010, de 18 marzo , que, resolviendo igualmente un motivo similar al presente deducido en un recurso extraordinario por infracción procesal, recuerda que«es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato de hechos probados con la salvedad de que la motivación incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y pre-determinantes y el fallo o consecuencia de éstas( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 )».

Por todo lo anteriormente expuesto el motivo del recurso debe ser rechazado.

TERCERO.- Como segunda alegación expresan los recurrentes la indefensión e inseguridad jurídica que les ha ocasionado la ausencia de la práctica de la prueba de reconocimiento judicial. Tal alegación parece llevar implícita la petición de declaración de nulidad de la sentencia y también de actuaciones desde la audiencia previa por la no admisión a dicha parte de la prueba de reconocimiento judicial solicitada, al alegar los recurrentes que con ello se ha producido una infracción procesal susceptible de causar indefensión y se le ha vulnerado la tutela judicial.

Dispone el art. 238 de la ley Orgánica del Poder Judicial, en su apartado 3º , que los actos procesales serán nulos de pleno derecho, "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

En el caso de autos en modo alguno puede decirse que se haya infringido el tramite procesal relativo a la proposición y admisión de prueba, dado que no constituye un defecto procesal que pueda generar la consecuencia interesada el hecho relativo a la denegación de la prueba, que es una facultad soberana que corresponde al juez a quo, y así en este sentido el Auto del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2006 precisa que "el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1de la Constitución Española, pero que dicho derecho al uso de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada( STS 30-7-99 )".

Por otra parte la Ley de Enjuiciamiento Civil es restrictiva con la nulidad de actuaciones disponiendo en su articulo 465.3 párrafo segundo que "no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia....", lo que a su vez debe ser puesto en relación con lo dispuesto en el articulo 460 de la citada ley Procesal que prevé la posibilidad del recibimiento a prueba en la segunda instancia para la practica de las pruebas, entre otros supuestos, que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia.

De lo anterior resulta que no se dan los requisitos necesarios para poder apreciarse la nulidad de actuaciones, por denegación de pruebas propuestas en la primera instancia, y concretamente el fundamental de que la infracción de normas o garantías procesales que hayan causado la indefensión al recurrente lo hubiese sido en términos tales que no pudiera ser subsanada en la segunda instancia.

En definitiva, la no admisión de un medio de prueba en primera instancia en ningún caso puede ser causa de nulidad de actuaciones, sino que solo produce el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento a prueba en la segunda instancia siempre que se dieran los requisitos precisos, recurso de reposición previo y protesta al ser denegada, y que el supuesto se incardinase en alguno de las previsiones del art. 460 LEC en cualquiera de sus párrafos u ordinales. Por lo tanto la inadmisión de una prueba de reconocimiento judicial no puede servir para fundamentar sin más un recurso de apelación, sino que el recurrente ha de instar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia dando así oportunidad al Tribunal de acordar si dicha prueba es o no admisible de manera que si se admite mediante auto, y una vez practicada, se proceda a su valoración por ambas partes en el acto de la vista, cuya celebración resulta preceptiva en tal caso (art. 464.1 ), y a la resolución por el Tribunal en cuanto al fondo con valoración de esa prueba juntamente con la practicada en primera instancia.

Lejos de ello la parte recurrente ni en el escrito de interposición del recurso ni por otro sí procedió a solicitar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia limitándose a alegar, como motivo de recurso, la indefensión e inseguridad jurídica ocasionada por dicha denegación de la prueba de reconocimiento judicial solicitada, el que por todo cuanto hasta ahora llevamos expuesto resulta improcedente.

Finalmente señalar que basta una somera lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida para concluir que las mediciones a que la misma se refiere son extraídas del Acta de presencia notarial de fecha 8 de agosto de 2008 y no, como es lógico, de las realizadas en un reconocimiento que no ha llegado a practicarse.

Es por todo ello que el motivo del recurso debe ser rechazado.

CUARTO.- Se alega también por los recurrentes que procedía la suspensión de las actuaciones del proceso civil del que este recurso trae causa por prejudicialidad penal, al haberse formulado por los mismos denuncia contra Dª Rita por los presuntos delitos de usurpación de los artículos 245 y 246 del Código Penal y de daños, de los artículos 263 y 264.1.4º del mismo texto legal, y por cuyos hechos se siguen diligencias previas nº 230/07, ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Ponferrada.

Pues bien, a la vista de las acciones ejercitadas en el presente proceso en relación con el camino, a cuyo realidad física se refiere la denuncia, entiende este Tribunal que la existencia de tal causa criminal motivada por la posible existencia de un delito de usurpación y otro de daños, no puede determinar en modo alguno, conforme a lo dispuesto en el art. 40 LEC , la suspensión del proceso civil, por prejudicialidad penal, pues se descarta que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener influencia decisiva para resolver sobre el fondo del asunto en este proceso.

QUINTO.- En el recurso se contienen también reiteradas alegaciones a la incongruencia en que se dice incurre la sentencia de instancia. A este respecto es de señalar que por parte de la doctrina del Tribunal Supremo se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad del art. 359 de la LEC es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( STS 16-3-90 ); ); y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS, entre otras, 6-3-86 , 16-10-86 , 17-11-86 , 22-11-86 , 31-12 -, 21-4-88 , 20-6-89 , 3-7-89 , 23-11-89 , 27-11-89 , 4-4-90 , 16-7-90 , 3-1-91 , 30-10-91 y 25-1-95 ).

La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva a conducir necesariamente la falta de sustento de la incongruencia alegada, porque en la Sentencia recurrida es difícil ver un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas al respecto, como también lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia interna, al haber dado el Tribunal de instancia respuesta adecuada y suficiente a las pretensiones deducidas en el pleito, sin que pueda hablarse de incongruencia alguna, de suerte que el alegato impugnatorio de la parte recurrente viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, pues una cosa es que la sentencia omita o se extralimite al resolver las cuestiones planteadas por las partes y cosa distinta que habiéndose pronunciado la sentencia sobre las cuestiones alegadas, no se esté conforme con las conclusiones alcanzadas tras la valoración de la prueba. En la medida en que ello es así, ninguna incongruencia o alteración de la causa de pedir se ha producido por la sentencia recurrida, la cual, en el ámbito delimitado por la demanda y contestación a la demanda, resuelve en atención a la prueba practicada, estando el motivo realmente dirigido a mostrar su disconformidad con las apreciaciones fácticas de la sentencia, algo que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92 , 9-4-92 , 6-10-92 , 4-5-98 , 16-7-2002 , 23-10-2002 y 31-3-2003 ).

En consecuencia, por lo expuesto, también este motivo debe ser rechazado.

SEXTO.- En cuanto al fondo se alega como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia.

Pues bien, en primer lugar, y por lo que hace a la acción declarativa ejercitada es de señalar que como reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la tutela del derecho de propiedad se desenvuelve a través de dos acciones enlazadas y frecuentemente confundidas: la reivindicatoria que constituye medio de protección de dominio frente a una privación o una detentación posesoria, -y va dirigida fundamentalmente a la recuperación de la posesión-, y a la acción meramente declarativa, la cual no requiere para su ejercicio que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 "aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones mero declarativas, tanto la doctrina como la Jurisprudencia admiten el ejercicio de estas "acciones" y de hecho no son infrecuentes en la práctica, en especial, en el campo de los derechos reales. Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: Debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica (....) la parte contraria no se opone al derecho...".

En el presente caso la demandada en ningún momento ha negado la propiedad de los actores lo cual patentiza la falta de un interés jurídico en la petición dirigida a conseguir una declaración que no sirve para nada.

Por las razones expuestas el motivo de recurso debe ser rechazado.

SEPTIMO.- Por lo que respecta a las acciones confesoria de servidumbre de paso y negatoria de estribo de presa es de señalar que según los artículos 530 y 531 es de esencia en el derecho real de servidumbre que este se constituya en predio ajeno, ya en beneficio de otra finca, ya en provecho de una persona que por fuerza ha de ser distinto del dueño.

Por consistir la servidumbre en un gravamen de los derechos dominicales establecidos en los llamados reales sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según lo dispuesto en el art. 530 del C.C ., necesariamente, por relación de causa a efecto que entre ambas cosas existe, precisa que tanto quien trata de mantener el derecho correspondiente ante el predio dominante como el que pretenda negarlo han de reunir la condición indispensable de disfrutar a titulo de dueño el predio beneficiado o el gravado, respectivamente, en cuanto concierne a obtener el derecho que se proponga hacer efectivo, toda vez que por su naturaleza radica esencialmente sobre las cosas, sin las cuales no es posible que tenga realidad.

Por su parte la acción confesoria, como dice la STS de 18 de marzo de 1994 , es una "acción principalmente declarativa, aunque a la declaración del derecho vaya unida la restitución o constitución efectiva del gravamen, como acción correspondiente al titular de la servidumbre, que tiende a declarar el gravamen a cargo del fundo ajeno".

En cuanto a la acción negatoria, la STS de 15 de junio de 2009 señala que "la sentencia del 24 de marzo de 2003 , reiterada por la de 13 de octubre de 2006 la define como la acción protectora del derecho de propiedad, que tiene por objeto la declaración de que el inmueble no está sometido a un derecho real del demandado y que se haga cesar el mismo".

A la vista del resultado que ofrecen las pruebas, que con detalle analiza y aprecia en uso de su legítima facultad la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, al que nos remitimos en evitación de repeticiones innecesarias, se viene a concluir que colindante a la casa propiedad de la demandada existe un terreno que siempre estuvo destinado a servir de paso para acceder a otras fincas, entre ellas las de los actores, no descartándose su condición de público pese a lo manifestado por el Ayuntamiento de Camponaraya en su escrito de 14 de septiembre de 206 (folios 144-145), y por tanto tal camino o travesía, como ella misma admite y reconoce, no esta comprendido dentro de la propiedad de la demandada, que por ello en ningún caso podría tener la condición de predio sirviente.

Pero es que, incluso, de aceptarse la tesis de los actores, ha de recordarse que, como dice la citada STS de 15 de junio de 2009 "el derecho de propiedad se presume libre y debe ser claramente probada una limitación, como es un derecho real de servidumbre", lo que, desde luego, no se ha producido en el presente caso. Es por ello que la acción confesoria de servidumbre de paso no puede prosperar.

En lo que respecta a la acción negatoria de servidumbre legal de estribo de presa, constituida para la derivación o toma de aguas de un río o arroyo, o para el aprovechamiento de otras corrientes continuas o discontinuas, y que viene regulada en el articulo 554 del Código Civil , ni consta la existencia de la realidad física que podría dar lugar a aquella, es mas constan en autos escritos de la demandada dirigidos al Ayuntamiento de Camponaraya (folio 210), Comunidad de Regantes del Canal Alto Bierzo (folio 249), y a la Confederación Hidrográfica del norte de España (folio 250), quejándose de que como consecuencia de unas obras realizadas por la Comunidad de Regantes del Canal Alto bierzo para acometida de agua de riego por un cauce de aguas pluviales a orillas del camino se producen filtraciones hacia la casa de su propiedad y, además que con la colocación de una tubería se produce un realce del terreno que desvía el curso de las aguas de lluvia y derrame incontrolado de las aguas de riego de fincas próximas hacia al camino y la casa de su propiedad, ni los actores han probado ser los propietarios de la finca cuya libertad pretenden, por lo que la misma tampoco puede prosperar.

Es por todo ello que también este motivo de recurso debe ser rechazado.

OCTAVO.- Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia recurrida con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan , D. Octavio , D. Jose Francisco , Dª Flor , Dª Miriam , D. Constancio , D. Eleuterio , D. Amadeo y Dª Amparo , contra la sentencia dictada, con fecha 22 de abril de 2010, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Ponferrada , en autos de Juicio Ordinario núm. 345/07, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquélla en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dese cumplimiento, al no tificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.