Sentencia Civil Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 787/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00120/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 787 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a catorce de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1001/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 787/2010, en los que aparece como parte apelante INFINITY SYSTEM, S.L., representada por el procurador D. JOSÉ LUIS BARRAGUÉS FERNÁNDEZ, y asistida por el Letrado D. DANIEL DEL CERRO LINAZA, y como apelada ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U., representada por la procuradora Dña. ELENA MEDINA CUADRADO, y asistido por el Letrado D. MANUEL MEDINA GONZÁLEZ, sobre reclamación de cantidad por impago de facturas (servicio de asistencia técnica telefónica) y reconvención para recobrar el exceso que se dice pagado, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 1 de septiembre de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimando la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Medina Cuadros en nombre y representación de Atento Teleservicos España S.A.U., contra Infinity System, S.L., y desestimando la reconvención formulada por esta, condeno a Infinity System, S.L., a que abone a la actora cincuenta y cinco mil quinientos ochenta y cuatro con noventa euros (55.584,90 euros) sus intereses legales desde la interpelación judicial y las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada- reconviniente INFINTY SYSTEM, S.L., al que se opuso la parte apelada ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La demandante, Atento Teleservicios España S.A.U., (en adelante Atento) reclama a la demandada, Infinity System S.L., (en adelante Infinity) la suma de 55.584,90 euros (facturas expedidas el 18 de febrero, 33.667,33 euros, 14 de octubre de 2008, 18.189,46 euros y 13 de marzo de 2009, 3.728,11 euros, la tercera por intereses de demora hasta marzo de 2009), por la prestación del servicio de asistencia técnica telefónica contratado el 23 de mayo de 2007, consistente en la atención de las llamadas telefónicas efectuadas por los clientes y distribuidores de Infinity System S.L., a fin de resolver la incidencias que pudiesen tener en relación con los productos informáticos y electrónicos ofertados por la última; también reclama los intereses moratorios desde la interpelación extrajudicial, realizada mediante burofax recibido por la demandada el 16 de marzo de 2009, o, al menos, desde la interposición de la demanda.

La demandada se opone a la demanda alegando: el precio del servicio, conforme a la estipulación quinta del contrato y su anexo IV, consistía en la facturación de las horas de teleoperación en función de un precio por hora mensual variable, resultante de la aplicación de la fórmula y reglas reseñadas en aquel (el consumo telefónico se facturaría con independencia) y dichas horas de teleoperación, según el mismo anexo, debían especificarse detalladamente junto con cada factura, estableciendo la estipulación novena que Atento deberá adjuntar a la factura mensual que emita detalle de la actividad realizada durante el período al que se refiere la factura y, sin embargo, las facturas cuyo importe se reclama en la demanda no contienen detalle alguno del origen de los conceptos facturados, ni por consumo telefónico, ni por precio de hora variable; en el contrato se estableció una facturación fija para el primer mes de vigencia (12.500 euros por 1.111 horas de teleoperación) y otras cantidades fijas de 18.000 euros para el supuesto de que el volumen de facturación fuera inferior a 2.000 horas y para el seguimiento de los servicios prestados por parte de Atento la única información de la que dispone Infinity es la facilitada por medios informáticos por parte de Atento, quien volcaba dichos datos de horas de llamadas, desglosadas por números de teléfono y fechas, introduciendo los datos en un archivo informático alojado en el servidor de Infinity, a cuyo fin se facilitó a los responsables de Atento una clave de usuario y contraseña y del listado de horas de teleoperación que figura en el archivo informático resulta el resumen de horas comunicadas que se relacionan y que, a falta de dato concreto de septiembre, mes de puesta en marcha del servicio y que, por ello, tenía acordada una facturación fija por este concepto (12.500 euros), las horas de teleoperación mensuales en ningún caso superaron la cantidad de 2.000 horas durante ninguno de los meses de vigencia del contrato y, según éste, al no llegarse al límite mínimo, la obligación de pago de Infinity sería de una cantidad fija mensual de 18.000 euros por este concepto; a pesar de lo anterior y sin perjuicio de que el nivel de satisfacción del servicio dejaba mucho que desear, Infinity recibió, a finales de octubre la factura del mes de septiembre por importe de 15.298,40 euros y a finales de 2007 y principios de 2008, las facturas de los meses de octubre, noviembre y diciembre por importes de 35.598,14, 34.907,17 euros y 29.997,81 euros, cuyos elevados e inmotivados importes en relación con lo previsto en el contrato motivaron que Infinity se interesara por el sistema de facturación de Atento, sin perjuicio de ir atendiendo los pagos a la espera de aclarar la situación y con el objeto de no perjudicar el normal desarrollo del servicio; en ese momento, por parte de los responsables de la demandante, se indica a Infinity informalmente que la facturación no la calculaban en función de las "horas de teleoperación" sino de las horas de presencia de los trabajadores contratados para el servicio con independencia de que dieran servicio o no, e Infinity, antes de recibir la factura de ese mes, para intentar ajustarse de buena fe a lo que se le transmitía y que posteriormente se revela contrario a lo pactado en el contrato y con la información que recibió en el momento de su suscripción, solicitó a Atento, mediante correos remitidos entre el 10 y el 24 de enero de 2008, que dimensionara el servicio de forma distinta a la que venía utilizando; el 28 de febrero, Infinity recibe la factura del mes de enero, cuyo pago reclama Atento, y aquélla formula la correspondiente queja rechazando la factura y solicitando abono inmediato sobre la facturación de enero y Atento no contesta dando Infinity por hecho que había aceptado la queja; vista la calidad del servicio prestado por Atento y que el sistema de facturación no se atenía a lo aparentemente contratado, Infinity solicitó a Atento, en septiembre de 2008, la terminación del contrato, lo que aceptó Atento; Infinity, prescindiendo de las incidencias puestas de manifiesto a Atento, incluidas las referidas a enero y septiembre de 2008, no sólo no adeuda cantidad alguna a ésta, sino que, al contrario, ha pagado cantidades por encima de lo que debería haber pagado; la facturación que hubiera correspondido conforme al contrato se debe situar en el mínimo del primer mes de vigencia (septiembre) por 12.500 euros y el resto de los meses en el mínimo de 18.000 euros, al no llegar a las 2.000 horas mensuales ningún mes, pudiendo añadirse, si acaso, el concepto de consumo telefónico que se incluía aparte en las propias facturas de Atento, resultando que lo debido sería, según las horas de teleoperación mensuales, calculadas sobre la base de los datos disponibles, y consumo telefónico, 232.247,08 euros, mientras que la facturación realizada por Atento y los cobros realizados a Infinity durante la vigencia del contrato, fueron muy superiores, ascendiendo a 261.728,41 euros, de modo que Atento percibió de Infinity 29.481,33 euros por encima de lo debido, y que, ante la falta de justificación de la actora sobre la prestación del servicio, se reclaman en demanda reconvencional; no son debidos los intereses de demora consignados en la tercera factura porque se trata de una liquidación sobre una deuda no aceptada y por tanto ilíquida, ni vencida ni exigible, pretendiendo, además, el devengo de intereses moratorios sobre dichos intereses, lo que es improcedente.

Y formula demanda reconvencional reclamando la suma que sostiene abonada en exceso, 29.481,33 euros, al no existir justificación ni detalle que permita presumir que Atento realizara horas de teleoperación por encima de los mínimos contratados en ningún momento, alegando que hizo el pago indebido por error al venir precedido de facturaciones emitidas por el que recibió el pago que Infinity admitió de buena fe sin perjuicio de la liquidación final del servicio contratado en función de unos justificantes que nunca se han ofrecido y que ni siquiera se presentan con la demanda en reclamación de alguna de las facturas emitidas; también reclama intereses legales.

La demandante reconvenida se opone a la demanda reconvencional alegando: la demandada reconviniente pagó durante once meses las facturas y no puede alegar error; la cantidad que reconoce procedente por el mes de septiembre es 18.189,46 euros y esa es la cantidad que se reclama; el debate queda reducido a si la suma adeudada por la demandada por enero de 2008 es la facturada por Atento (33.667,33 euros) o la reconocida por Infinity (18.309,73 euros); las facturas reclamadas no desglosan el detalle de los conceptos, pero son idénticas a las pagadas durante once meses, antes y después de las reclamadas, aparte de que no se limitan a reflejar la cantidad a pagar por el cliente, sino que detalla consumo telefónico (precio y cantidad) y precio hora variable (precio y cantidad); Atento siempre ha facturado por hora de teleoperación; la demandada retuerce la interpretación del concepto "hora de teleoperación", sosteniendo que consistiría en el tiempo que cada teleoperador está efectivamente atendiendo telefónicamente a los clientes, excluyendo otros períodos, como por ejemplo, los momentos en que dichos operadores no se encuentran atendiendo el teléfono porque no entran llamadas o cuando se ausentan para comer, etc., siendo lo cierto que ese sistema de facturación existe, pero no es el sistema de facturación por "horas de teleoperación" (que fue el pactado en el contrato) sino que consiste en la facturación por "segundo atendido"; la facturación por horas de teleoperación que se pactó en el contrato y que ha empleado Atento consiste en facturar por las horas que efectivamente los teleoperadores contratados por Atento se encontraban a disposición de Infinity, períodos que incluyen, tanto el tiempo de atención telefónica "efectiva" a los clientes de Infinity, como el resto del tiempo que esos operadores estaban a disposición de la actora reconvencional, como resulta del contrato y del certificado emitido por la Asociación Española de Contact Center (ACE); la demandada reconoce que el importe de las facturas de enero y septiembre de 2008 es, como mínimo, 36.499,18 euros y conocía perfectamente en que consistía el sistema de facturación por horas de teleoperación y lo aprobaba, aceptando como correctas todas las emitidas, excepto las dos reclamadas en la demanda principal; el número de operadores empleados por Atento fue en función de lo que se facturó y dicho número respondía a las previsiones comunicadas previamente a la prestación del servicio mensual, pidiendo la demandada la reducción de los agentes el 11 de enero de 2008, cuando la previsión de operadores hecha por Atento, en función de la previsión de llamadas comunicada por Infinity, se había hecho anteriormente, según el Anexo V del contrato, en el mes de diciembre de 2007, reduciéndose los operadores después y así se reflejó en las cantidades facturadas; en el momento de la firma del contrato, Infinity comunica a Atento unas previsiones que irían, en cuanto a posiciones (o teleoperadores), desde los 11 del primer mes, hasta los 54 de los últimos meses, a lo que respondió la inversión en estructuras y formación de Atento y precisamente el criterio de facturación aceptado por la demandada reconviniente fue el que determinó que Atento fuera la que definiera el número de teleoperadores necesarios para la prestación del servicio.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que la falta de detalle de las facturas en cuanto a los servicios prestados por la demandante, dado que éstos se han prestado efectivamente (asistencia técnica telefónica, atención a clientes y distribuidores de la demandada), no puede llevar consigo la desestimación de la demanda, habiendo contratado las partes en el contrato la facturación por "hora de teleoperación" y consumo telefónico y el sistema "hora de teleoperación" contratado equivale, según el contrato e interpretada la cláusula conforme a los usos de comercio, a cada una de las horas naturales que el teleoperador pasa en el centro de trabajo en cumplimiento de su jornada diaria en el marco del servicio a que se encuentra asignado, incluyendo tanto el tiempo de conversación efectiva con los clientes como el resto del tiempo en que el trabajador se encuentra en su puesto a la espera de recibir o efectuar una llamada y el tiempo de descanso a que tiene derecho conforme a la vigente legislación laboral, de modo que la demandada no puede alegar que el servicio prestado estaba mal facturado y si bien las facturas no contienen detalladamente los conceptos, los servicios se han prestado y contradice la doctrina de los actos propios el pago de las facturas posteriores a febrero de 2008, cuyo detalle es idéntico a las dos reclamadas, y el impago de ésta y de la última, la de octubre de 2008, alegando la falta de detalle; la demandada no ha acreditado que se haya facturado por importe superior al pactado por los servicios prestados, ni que estos hubieran sido deficientes, por lo que procede la estimación de la demanda y consecuente desestimación de la demanda reconvencional, y la condena de la demandada reconviniente al pago de todas las costas causadas.

La demandada reconviniente interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- No cabe acudir a un supuesto uso de comercio porque la interpretación directa del contrato, al ser sus términos absolutamente claros, así como la actuación coetánea y posterior de las partes, deparan un resultado distinto, al tener que aplicar, en la interpretación de los contratos mercantiles, las reglas de interpretación de los artículos 1.281 a 1.289 del Código civil , por ordenarlo el artículo 50 del Código de comercio, complementadas por las establecidas en los artículos 57, 58 y 59 del Código comercio, lo que conduce a que hemos de estar, en primer término a la literalidad y, antes que a un uso de comercio que, de ser cierto, no es de general conocimiento, a la ejecución y cumplimiento de buena fe según los propios términos del contrato, siempre que se corresponda con la intención de los contratantes. Interpretado el contrato conforme a su literalidad e intención de los contratantes, el sistema de facturación aplicable era por horas de llamada y no por horas de presencia de los teleoperadores de Atento, que fue el, al parecer, aplicado en la facturación y se dice, al parecer, porque tampoco existe justificación sobre cómo se han calculado los precios de las facturas emitidas por Atento, por lo que, al no haber superado el volumen mínimo de servicio previsto en el contrato, ha facturado y cobrado cantidades por encima de las acordadas y nada adeuda la demandada en relación con dicho contrato, debiendo ser desestimada la demanda. 2.- Subsidiariamente, sea cual sea el sistema de precios que debiera aplicarse en las facturas emitidas por Atento, éstas carecen del más mínimo sustento o justificación que explique siquiera el motivo por el que aplican precios superiores a los mínimos mensuales pactados, siendo hecho incontrovertido que el contrato establecía una facturación fija de 18.000 euros mensuales para el caso de que el volumen de facturación no superara las 2.000 horas mensuales, así como que las horas de teleoperación comunicadas por Atento no superaron ningún mes dicho límite, sin que conste otro dato, justificación o cálculo por parte de Atento que explique el motivo de aplicar cifras distintas durante cada mes, incluso aunque se aceptara la premisa de la facturación en función del horario presencial de sus teleoperadores. La falta de detalle ya es incumplimiento grave de una obligación esencial del contrato al afectar a la determinación del precio y aunque se está de acuerdo con que los servicios se prestaron, lo que se discute es, precisamente, el precio aplicable al servicio prestado, a cuyo fin la demandada acepta, conforme al contrato, la aplicación del precio mínimo previsto con cualquiera de los sistemas, pero exige a la otra parte acreditar el hecho o motivo que le autoriza a pedir importes superiores a dichos mínimos pactados, pues lo contrario puede suponer abuso de derecho y dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes. El pago de las restantes facturas sólo es acto de buena fe al pagar las cantidades que estimada y razonablemente creía deber en cada momento para evitar la interrupción de un servicio esencial para ella, si bien, a la hora de realizar la liquidación definitiva del contrato con motivo de este pleito, se está en condiciones de afinar el cálculo de forma mucho más certera que con anterioridad. La conclusión de que no se ha probado que se haya facturado importe superior al pactado infringe las reglas de distribución de la carga de la prueba. 3.- La demandada nada adeuda a la demandante, antes bien, al haber pagado facturas por importe superior al que resulta de aplicar los mínimos establecidos en el contrato, Atento debe devolver la diferencia a Infinity, que es lo reclamado en la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Los contratos mercantiles, en lo relativo a su interpretación, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en el Código de comercio o en las Leyes especiales, por las reglas generales del derecho común (artículo 50 del Código de comercio), de modo que, en lo no especialmente previsto en aquellas normas y sólo en eso, resultan aplicables las reglas establecidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código civil .

Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones (artículo 57 del Código de comercio); es decir, según el tenor literal de las palabras pero atendiendo a la voluntad o intención de los contratantes.

Si se originan dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 2º de este Código , se decidirá la cuestión a favor del deudor.

Y, según el artículo 2º del Código de comercio, "los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común".

En definitiva, el contrato celebrado por las partes, dada su naturaleza mercantil y ausencia de legislación especial, debe ser interpretado conforme al Código de comercio (tenor literal de las palabras pero atendiendo a la voluntad o intención de los contratantes), a los usos mercantiles y, en su defecto, al Código civil.

La apelante insiste en el recurso de apelación en que antes de acudir a los usos de comercio ha de estarse a la ejecución y cumplimiento de buena fe según los propios términos del contrato, siempre que se corresponda con la intención de los contratantes y que la sentencia recurrida ha prescindido de la literalidad del contrato y de la intención de los contratantes acudiendo directamente a un medio supletorio como es el uso de comercio, tratándose de un uso que es imposible de conciliar con la literalidad del contrato y con la intención acreditada de los contratantes.

No podemos estar de acuerdo con el argumento de la apelante porque el tenor literal del contrato en cuanto al sistema de facturación establecido en el mismo no puede considerarse "absolutamente claro" desde el momento en que ambas partes discrepan abiertamente de la interpretación del concepto "horas de teleoperación", de la que depende totalmente el sistema de facturación establecido en aquél y la intención de los contratantes, manifestada durante la ejecución del contrato, se muestra más acorde con la interpretación dada por la actora que con la postulada por la demandada toda vez que la prueba practicada acredita que la demandante, desde el inicio de la ejecución del contrato, facturó los servicios que prestaba conforme al sistema de facturación que estimaba pactado en el contrato (tiempo de presencia de los teleoperadores de Atento más consumos telefónicos), y la demandada aceptó esa facturación (conforme al tiempo de presencia de los teleoperadores de Atento más consumos telefónicos) durante los cuatro primeros meses de ejecución del contrato (septiembre 2007-diciembre 2007) y los siete meses que precedieron al último de vigencia del contrato (febrero 2008-agosto 2008), cuestionando el sistema de facturación aplicado por la demandante únicamente en el mes de enero y en el mes de septiembre de 2008.

El tenor literal del contrato no es absolutamente claro (la discrepancia de las partes acerca del sistema de facturación establecido en el contrato, por sí sola, no impediría estar al tenor literal si fueran sus términos, efectivamente, claros y sin posibilidad de interpretaciones varias) porque la estipulación quinta del contrato y su anexo IV establece: "Precio por hora de teleoperación: Atento facturará cada una de las horas de teleoperación que realice para la prestación de El Servicio en función de un precio por hora mensual variable, que será el resultante de la aplicación de la siguiente fórmula: Precio hora/mes = 9 - (Volumen de facturación (horas)/16.500 horas). Para la aplicación de esta fórmula se tendrán en cuenta las reglas siguientes: Por Volumen de facturación se entiende el número total de horas de teleoperación del mes, resultando dicho número variable en función del tráfico de llamadas gestionadas en El Servicio. En el caso de que el Volumen de facturación de un mes sea igual o inferior a 2.000 horas, Atento facturará la cantidad fija de 18.000,00 euros. En el caso de que el Volumen de facturación de un mes sea igual o superior a 9.900 horas, Atento facturará cada hora de teleoperación al precio de 8,40 euros. Durante el primer mes de prestación de El Servicio Atento facturará la cantidad fija de 12.500,00 euros, correspondientes a un Volumen de facturación de 1.111 horas de teleoperación. Consumo telefónico (...). Facturación: La facturación de El Servicio se hará por bloques mensuales. A estos efectos, Atento emitirá, dentro de los diez primeros días de cada mes, facturas originales que deberán detallar la actividad realizada durante el mes inmediatamente anterior, debiendo Airis hacer efectivas las mismas, mediante cheque nominativo o transferencia bancaria a la cuenta que Atento designe, a los sesenta (60 días) de su emisión, considerándose este pago, a todos los efectos, como pago al contado".

Es decir, el término hora de teleoperación no es literalmente inequívoco ya que, aún vinculado al tráfico de llamadas gestionadas por Atento, no aparece limitado al tiempo exclusivo de interlocución del operador con el cliente o distribuidor de Infinity, máxime si atendemos a la expresión inicial: Atento facturará cada una de las "horas de teleoperación que realice para la prestación de El Servicio" en función de un precio por hora mensual variable (...).

Existen, además, actos de las partes durante la ejecución del contrato que ponen de relieve que su intención fue la de contratar un sistema de facturación por tiempo de disposición del teleoperador a la prestación del servicio, no coincidente con el tiempo de interlocución del operador con los clientes y distribuidores de Infinity, ni con el tiempo de llamada real con éstos: el primero, el ya advertido anteriormente, cual es, la facturación desde el inicio de la ejecución del contrato por Atento por horas de disposición del operador y el pago por Infinity de las facturas expedidas por Atento aplicando el sistema de facturación conforme al tiempo de disposición de los operadores para la prestación del servicio, cuestionando el sistema de facturación aplicado por la demandante únicamente en el mes de enero y en el mes de septiembre de 2008; el segundo, el sistema de control de la prestación del servicio por Atento seguido por las partes, que consistió materialmente en el volcado por Atento, en el sistema informático de Infinity, de los datos relativos a las llamadas atendidas (número de teléfono, fecha, tiempo medio de operación en segundos), a pesar de que la facturación debía realizarse detallando la actividad realizada durante el mes inmediatamente anterior, lo que significa que las partes consideraban que "hora de teleoperación" no era equivalente a hora de llamada atendida o de interlocución pues ningún detalle era necesario en las facturas si ese detalle era exclusivamente el ya obtenido por Atento mediante el volcado de los datos de las llamadas atendidas; y, el tercero, el pago de las facturas por Infinity a Atento, excepto las de febrero y octubre de 2008 (correspondientes a los servicios de enero y septiembre de 2008), a pesar de no coincidir con el importe equivalente a las horas de llamada atendidas, conociendo, como conocía Infinity, el tiempo real de tales llamadas por el volcado de datos informáticos de Atento y el precio que había de resultar atendiendo a ese tiempo real.

TERCERO.- No obstante, lo que resulta decisivo para interpretar el contrato, por las dudas que puede suscitar el tenor literal del contrato -a pesar de los hechos expuestos que acreditan la intención de las partes en el sentido de haber concertado el precio en función del tiempo de disposición de los operadores de Atento para la presentación del servicio- y, sobre todo, por la discrepancia expuesta por Infinity en enero de 2008, es el uso de comercio plenamente acreditado por Atento.

Infinity comunicó a Atento el 11 de enero de 2008 que redujera el personal, pues facturaba por personas en el servicio ("por otro lado, nos estáis facturando por personas en el servicio por lo que tenéis que reducir el personal, os explico las previsiones actualizadas que varían bastante de lo que teníamos (...) se os permite este mes llegar hasta 13 personas para los siguientes ya lo iremos viendo"); y le reiteró el 23 de enero de 2008, "como os indicábamos en el anterior mail, se os permitía en el mes de enero tener hasta 13 agentes y estáis teniendo más de 20, ¿la diferencia de agentes la vais a costear vosotros o nos la vais a cobrar?".

Atento contestó a las comunicaciones con las previsiones para febrero, manifestando sus dudas sobre la posibilidad de dar el nivel de servicio requerido con 13 teleoperadores, emplazando a tratar el tema en una próxima reunión prevista entre las partes.

E, Infinity comunicó a Atento, el 24 de enero de 2008, que no comprendía los cálculos realizados por ésta y le recordaba que el problema se estaba enfocando erróneamente si se hablaba de personal y no de horas de teleoperación, diciendo "hay que tener en cuenta que estamos hablando de personal cuando en realidad hay que hablar de horas de teleoperación, es decir, si hace falta 8 horas de teleoperación para atender las llamadas me da igual que tengas una persona a 8 horas que 4 a 2 horas".

El 28 de febrero de 2008, Infinity recibe la factura del mes de enero de 2008 y la rechaza formulando queja. En concreto, manifiesta: "Acabamos de recibir la factura de enero errónea por importe de 33.667,33 euros. El día 11 de enero, se actualizó la previsión de llamadas a 16.000 en vista que vosotros no habías actualizado nada durante los meses anteriores y habíais tenido a 20/24 agentes para realizar una recepción de 15.000 llamadas aprox., cosa que no nos importaba porque en una conversación con vosotros nos distéis a entender que nos facturabais por tiempo de llamada, no por tiempo presencial como pudimos corroborar en vuestra facturación. Así pues, el día 11 de enero después de conocer vuestro sistema de facturación, se os exigió que para ofrecer ese servicio bastaba con 13 operadores contando bajas y vacaciones aprox. En un correo posterior, José Luis nos indica que para llegar a nivel de servicio solicitado necesita más personal sin embargo para realizar la previsión de llamadas de febrero (17.000, 1.000 más que en enero) nos pasa un dimensionamiento cuya facturación a final de mes rondará los 20.000 euros. Como es posible, que con unas llamadas reales de 15.500 nos facturéis 22 agentes y para febrero cumpliendo con el nivel de servicio y la previsión solicitada necesitéis 13 agentes?. Necesitamos un abono de inmediato sobre la facturación de enero".

Atento reestructuró los agentes (operadores) disponibles conforme a lo solicitado por Infinity y continuó prestando los servicios hasta septiembre de 2008, facturando Atento desde febrero a septiembre de 2008 como venía haciéndolo, por tiempo de disposición de los operadores para la prestación del servicio e Infinity pagó las facturas hasta agosto de 2008 .

Por ello, porque existió una discrepancia durante la ejecución del contrato sobre el sistema de facturación contratado, que impide tener por absolutamente manifestada la intención de las partes al contratar en el sentido postulado por Atento, consideramos acertado el razonamiento del juzgador de primera instancia cuando acude a la regla o principio interpretativo establecido en el propio Código de comercio (los usos de comercio) para resolver la duda suscitada por el tenor literal del contrato.

El certificado emitido por la Asociación Española de Contact Center (ACE), que agrupa a la mayor parte de las empresas que se dedican a prestar servicios de teleoperación (80% de las empresas del sector, según declaró la testigo doña Remedios ), sobre qué debe entenderse por facturación "hora de teleoperación" (documento 1 contestación reconvención)", diferente de "hora de conexión" u "hora efectiva, ratificado por la referida testigo, expresa: "(...) 6º) Que resulta de aceptación general en el sector de Contact Center que el concepto de facturación "hora de teleoperación" (en ocasiones también llamado "hora presencial") equivale a cada una de las horas naturales que el teleoperador empleado por la empresa de Contact Center pasa en el centro de trabajo en el cumplimiento de su jornada diaria en el marco del servicio al que se encuentra asignado, incluyendo tanto el tiempo de conversación efectiva con los clientes contactados en dicho servicio o que contacten con el mismo como el resto del tiempo en que el trabajador se encuentra en su puesto de trabajo a la espera de recibir o efectuar una llamada y el tiempo de descanso a que el mismo tiene derecho conforme a la vigente legislación laboral. 7º) Que sustancialmente distinto del concepto "hora de teleoperación", y también por comprensión general en el sector del Contact Center, son los conceptos "hora de conexión" u "hora efectiva", que comprenden el tiempo, dentro de cada hora natural, en que efectivamente el teleoperador asignado a un servicio se encuentra conectado a los sistemas informáticos y de comunicaciones soporte del mismo (ya sea atendiendo o emitiendo llamadas o a la espera de comenzar una u otra gestión) y el concepto "segundo atendido", conforme al cual sólo se facturan únicamente los segundos en que el teleoperador se encuentra interlocutando con el cliente".

En consecuencia, el sistema de facturación concertado por las partes fue aquel en el que el precio se conviene en función de "cada una de las horas naturales que el teleoperador empleado por la empresa de Contact Center pasa en el centro de trabajo en el cumplimiento de su jornada diaria en el marco del servicio al que se encuentra asignado, incluyendo tanto el tiempo de conversación efectiva con los clientes contactados en dicho servicio o que contacten con el mismo como el resto del tiempo en que el trabajador se encuentra en su puesto de trabajo a la espera de recibir o efectuar una llamada y el tiempo de descanso a que el mismo tiene derecho conforme a la vigente legislación laboral".

Atento facturó los servicios prestados a Infinity de acuerdo con el sistema pactado, esto es, conforme a los parámetros convenidos y la demandada reconviniente pagó todas las facturas expedidas, incluso después de la discrepancia de enero de 2008, excepto las correspondientes a este mes y al último de vigencia del contrato (septiembre de 2008, si bien ésta no se paga por razones bien distintas de la disconformidad con el sistema de facturación aplicado, cuales era, la prestación deficiente del sistema y el prorrateo que pretendía Infinity de los días transcurridos entre el 1 de septiembre y el día en que desistió del contrato), lo que constituye verdaderos actos propios de reconocimiento de la conformidad del precio facturado con los servicios prestados por Atento, pues exige a ésta en enero de 2008 que se reduzca el número de agentes (operadores) cuando ya había manifestado que conocía el sistema de facturación seguido efectivamente por Atento y acorde con el pactado, no que modifique el sistema de facturación, y paga las facturas posteriores expedidas conforme al sistema de facturación seguido desde el principio por Atento.

Es más, Infinity reconoció extrajudicialmente que "el importe de las facturas es correcto salvo el de febrero y octubre", refiriéndose a las correspondientes a los servicios prestados en enero y septiembre de 2008, de modo que no se entiende como puede alegar la existencia de error en el pago de las facturas de septiembre a diciembre de 2008 y febrero a agosto de 2008 y reclamar a Atento las diferencias que dice existen entre lo facturado por ésta y pagado por Infinity y el precio de los servicios que calcula conforme al sistema de facturación que pretende y que no es el convenido en el contrato.

CUARTO.- Nada puede oponer Infinity a la facturación de septiembre de 2008, pues en los cálculos que efectúa en la contestación a la demanda determina como facturación correcta 18.000 euros (facturación horas) más 189,45 euros (consumo telefónico), total 18.189,45 euros, que es el importe facturado por Atento y reclamado en la demanda; de cualquier modo, ninguna prueba existe sobre la defectuosa prestación del servicio que alega la demandada y el precio mínimo mensual establecido en el contrato (cuando no se llegaba a las 2.000 horas) es el de 18.000 euros más el consumo telefónico, que es lo facturado por Atento.

QUINTO.- Infinity discrepó de la factura de enero de 2008, como ya hemos expuesto, alegando: "Acabamos de recibir la factura de enero errónea por importe de 33.667,33 euros. El día 11 de enero, se actualizó la previsión de llamadas a 16.000 en vista que vosotros no habías actualizado nada durante los meses anteriores y habíais tenido a 20/24 agentes para realizar una recepción de 15.000 llamadas aprox., cosa que no nos importaba porque en una conversación con vosotros nos distéis a entender que nos facturabais por tiempo de llamada, no por tiempo presencial como pudimos corroborar en vuestra facturación. Así pues, el día 11 de enero después de conocer vuestro sistema de facturación, se os exigió que para ofrecer ese servicio bastaba con 13 operadores contando bajas y vacaciones aprox. En un correo posterior, José Luis nos indica que para llegar a nivel de servicio solicitado necesita más personal sin embargo para realizar la previsión de llamadas de febrero (17.000, 1.000 más que en enero) nos pasa un dimensionamiento cuya facturación a final de mes rondará los 20.000 euros. Como es posible, que con unas llamadas reales de 15.500 nos facturéis 22 agentes y para febrero cumpliendo con el nivel de servicio y la previsión solicitada necesitéis 13 agentes?. Necesitamos un abono de inmediato sobre la facturación de enero".

La causa de la queja era, por tanto, el número de agentes y operadores empleados de Atento puestos por ésta para la atención de las llamadas, que consideraba excesivos y que el 11 de enero de 2008 había exigido reducir a 13, no la falta de detalle en la factura de los servicios prestados ni, desde luego, el número de llamadas reales atendidas o su duración o fecha o el consumo telefónico, ya que Atento volcaba en el sistema informático de Infinity tales datos.

El número de operadores empleados por Atento fue el parámetro conforme al que se facturaron los servicios de enero de 2008 y dicho número de operadores era el determinado por Atento, para la correcta prestación del servicio, según las previsiones comunicadas por Infinity previamente a la prestación del servicio mensual, dado que en el Anexo I del contrato se había pactado que "para el adecuado dimensionamiento de El Servicio por parte de Atento, Airis se compromete a enviar a Atento, al menos con quince (15) días de antelación al comienzo de cada mes natural, una previsión de las llamadas que se espera recibir en El Servicio en el mes siguiente y la curva de distribución horaria de tales llamadas medida por día de la semana" y en el Anexo V se había convenido que "Atento definirá el número de agentes necesarios para la realización de El Servicio en los parámetros de calidad que se acuerden (objetivo de ventas, productividad, efectividad, contactabilidad, etc). Los perfiles estarán asociados a las diferentes actividades asignadas y alienados con los objetivos prefijados por Airis".

Dado que el servicio se prestó en enero de 2008 sin queja de Infinity y, por ello, a satisfacción de ésta, así como que el número de operadores destinados por Atento en enero de 2008 para prestar el servicio había sido determinado de acuerdo con las previsiones de llamadas comunicadas por Infinity a Atento en el mes de diciembre de 2007 y que dicho número era conocido por Infinity, al igual que el consumo real telefónico, de ahí su queja por el número de operadores empleado y su exigencia de reducción a 13, la falta de detalle en la factura de enero de 2008, emitida en iguales términos que las anteriores y posteriores, no suponía incumplimiento alguno de Atento y, en todo caso, la falta de detalle no era la causa de la queja de Infinity, sino el número de operadores empleados por Atento para la prestación del servicio, que, a su entender, era excesivo, de ahí la exigencia de reducción a 13.

Como quiera que la reducción se exige cuando el mes de enero de 2008 ha comenzado, Atento redimensiona el servicio y reduce el número de operadores dedicados a atenderlo en el mes siguiente, esto es, febrero de 2008, pero no cabe exigirle la reestructuración del servicio a mediados de enero de 2008.

En consecuencia, la facturación de enero de 2008 es acorde con el sistema de facturación pactado en el contrato y con el número de operadores destinados por Atento ese mes para atender las llamadas de los clientes y distribuidores de Infinity y determinados según las previsiones de las llamadas y curva horaria comunicadas en el mes de diciembre de 2007 por la última a Atento, de ahí que tengamos que considerar acreditado, sin que ello suponga, por tanto, vulneración de las reglas que distribuyen la carga de la prueba, el servicio prestado en enero de 2008 y el precio facturado por tal servicio conforme a lo pactado, según el precio variable superior al mínimo pactado atendidas las horas de teleoperación y no, como pretende la demandada, según el precio mínimo a la vista de las horas de llamadas atendidas realmente siendo la demandada quien, partiendo de lo que se estima probado, debía haber acreditado que el número de operarios destinados por Atento en enero de 2008 a prestar el servicio era excesivo atendidas las previsiones comunicadas por ella en el mes precedente al de prestación del servicio.

SEXTO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Infinity System S.L., representada por el Procurador don José Luis Barragués Fernández, contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de los de Madrid (juicio ordinario 1001/09) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.