Sentencia Civil Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 205/2010 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 120/2011

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona , a 24 de mayo de 2011 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 205/2010 , derivado del Juicio verbal L.E.C. 2000 nº 125/2008 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella ; siendo parte apelante , el demandante , D. Geronimo , r epresentado por el Procurador D. Ángel Echauri Ozcoidi y asistido por el Letrado Sr. Eder ; parte apelada , las demandadas , Dña. Jacinta , Dña. Sonia y Dña. Carmen , representadas por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo, y asistidas por la LetradoSra. Osés.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 21 de abril de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella dictó Sentencia en Juicio verbal L.E.C. 2000 nº 125/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fidalgo, en nombre y representación de D. Geronimo . Absuelvo a la parte demandd de las pretensiones contra ellas instadas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, que deberá prepararse por escrito ante este Juzgado en el término de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Geronimo .

CUARTO.- La parte apelada, Dña. Jacinta , Dña. Sonia y Dña. Carmen , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 205/2010 , habiéndose señalado el día 5 de abril de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar que el demandante no levantó la carga de probar los actos de perturbación de su derecho de dominio que en la demanda se dicen realizados por la parte demandada como constitutivos de una limitación en el ejercicio de aquél derecho mediante la imposición indebida de un gravamen consistente en la colocación de una conducción de aguas pluviales en la fachada de la vivienda del actor que da al patio interior o belena común.

Recurre el demandante alegando error en la calificación de la acción ejercitada, indebida aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba y error en la valoración de ésta.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

El primero de los pedimentos de la demanda fué la pretensión de que se declarara " que la demandada carece de derecho de apoyo y anclaje del canalón y bajante de recogida de las aguas pluviales de su tejado sobre la fachada de la vivienda de mi mandante ".

Tal pretensión es la propia de una acción negatoria de servidumbre,no regulada en el Código Civil pero que emana de la previsión de su art. 348 .

Tal acción es la que asiste al propietario para obtener la declaración de que la cosa objeto de su derecho de dominio no se encuentra sujeta al derecho que otro se atribuye sobre ella, sea este un propio derecho de servidumbre o cualquier otra pertubación derivada de cualquier supuesto derecho; no es sino de la declaración de que la cosa propiedad del actor se encuentra libre de las restricciones que le impone la parte demandada; en el caso de autos, su objeto es la declaración judicial de que, respecto al edificio del actor, la parte demandada no tiene el derecho a colocar la bajante y el canalón que recoge aguas pluviales procedentes del tejado de su vivienda colindante.

Por lo tanto, debe rechazarse el primero de los motivos de recurso que atribuye error a la sentencia de primera instancia en cuanto que ésta parte de que en la demanda se ejercita una acción negatoria de servidumbre. El hecho de que en la demanda también se pida que se retiren el canalón y la bajante o que se indemnicen los daños que se dicen causados, no desnaturaliza la acción negatoria de servidumbre contenida en el primero de los puntos del suplico de la demanda y que viene a servir de antecedente o fundamento al resto de lo pedido en la misma.

TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso viene a sostener que la sentencia impugnada aplica incorrectamente el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) porque atribuye a la parte actora-recurrente una exigencia probatoria que no le corresponde.

Se alega que basta al demandante con la acreditación de su derecho de propiedad sobre su inmueble y la falta de constancia en su título (escritura de obra nueva) de servidumbre alguna que ampare la actuación de la parte demandada, siendo a ést a quien correspondería la carga de acreditar su derecho a utilizar para un fin propio la fachada de la vivienda del actor.

Con independencia de la contradicción que supone discutir por un lado que se ejercite una acción negatoria de servidumbre para, a continuación, apelar a las reglas de distribución de la carga de la prueba propias de dicho tipo de acción, la sentencia apelada lo que indica es que corresponde a la parte actora la prueba de los actos de perturbación de la libertad del dominio del actor cuya realización atribuye en la demanda a la parte demandada. Como aprecia que tal carga no se ha levantado, procede a desestimar la demanda.

El hecho fundamental en que el demandante basa las diversas pretensiones contenidas en la demanda es que con motivo de las obras realizadas por la parte demandada en su vivienda -a las que se hace referencia en el hecho SEGUNDO de dicho escrito-, consistentes según se dice en " prolongar el alero del tejado hasta las inmediaciones del muro de la vivienda de mi mandante "......y para evitar que el agua vierta sobre la pared, " colocaron un canalón de recogida de agua que pegaron contra la pared de mi mandante ".

Este hecho, como se indica en el segundo párrafo del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, fué negado por la parte demandada en su contestación, oponiendo que debió ser la propia parte actora quien instalara el canalón y la bajante en su propia pared con motivo de la obra nueva ejecutada por la misma en su día.

En el presente caso, en contra de lo que se sostiene en el recurso, no basta al demandante con probar su derecho de dominio y la falta de constancia de registral de derecho de servidumbre alguno en favor de la parte demandada, a cuyo cargo estaría justificar cumplidamente la existencia de servidumbre. Ello es así porque la demandada no se arroga o atribuye derecho alguno de servidumbre o cualquier otro en relación con el canalón o la bajante objeto de litigio, sino que sostiene que ella no colocó tales elementos y que lo hizo el propio demandante ( o quienes edificaron su casa) y en su propia utilidad.

Por lo tanto, la sentencia apelada aplica correctamente la regla de distribución de la carga de prueba del art. 217.2 LEC en tanto en cuanto pone a cargo de la parte demandante la acreditación de hechos por ella misma alegados y que son los fundamentadores de sus pretensiones.

Sin la prueba de tales hechos afirmados en la demanda (colocación por la parte demandada sin autorización y en su propio beneficio del canalón y la bajante en la fachada del edificio del actor), o sea mientras los mismos permanezcan dudosos, no puede prosperar ninguna de las pretensiones de la demanda pues no cabe declarar la inexistencia de una servidumbre o derecho que nadie se atribuye, ni condenar a nadie a retirar unos elementos cuya colocación no se prueba que llevara a cabo ni condenar a reparar unos daños cuya causa no conste que es consecuencia del actuar de la parte que se pretende corra con ellos.

CUARTO.- Así mismo se argumenta en el recurso que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba .

Dicho motivo se apoya en gran parte en el anterior, ya que se sostiene que existe error en la valoración de la prueba porque la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite su derecho a colocar la bajante y el canalón en la pared del demandante.

El rechazo del motivo anterior conlleva el de éste ya que, como queda dicho, es al propio recurrente al que incumbe la carga de probar que la colocación de los referidos elementos en su fachada es imputable a la parte demandada.

Por lo demás la valoración de la prueba contenida en el segundo párrafo del fundamento segundo de la sentencia impugnada no se advierte como falto de motivación, de lógica o de razón, de tal manera que lo pretende la recurrente es que este tribunal sustituya la valoración hecha en la primera instancia con arreglo a las reglas de la sana crítica, por la parcial e interesada que se efectúa en el escrito de recurso.

Por el contrario, analizada la prueba practicada la Sala no puede sino compartir las apreciaciones de la sentencia apelada.

Que las aguas pluviales que procedían del tejado de la casa de la parte demandada caían sobre el tejado del edificio del actor, como apunta la sentencia de instancia, lo declaró la testigo Sra. Geronimo en el acto de la vista y se infiere del hecho de que siendo descrita registralmente la finca del demandante como un pajar ahora ( desde 1986) sea una vivienda de tres alturas cuyo tejado está por encima del de la parte demandada.

A lo anterior debe añadirse, por un lado, el hecho de que el canalón horizontal está encastrado o embutido en la propia pared del edificio del demandante -como es de ver en las fotos de los informes periciales e indica el informe pericial aportado por las demandadas-; por otro, la falta de toda constancia -en contra de lo señalado en la demanda- de que la parte demandada haya variado o ampliado el alero de su tejado con motivo de las obras realizadas en 2006 motivando con ello el vertido de aguas, hecho por lo demás negado en el informe de arquitecto técnico aportado por la parte demandada.

Todas estas circunstancias apuntan razonablemente, como indica la sentencia impugnada, a que canalón y bajante fueran colocados con motivo de la obra nueva realizada en su día por el propio actor y con una finalidad clara como es evitar que las aguas pluviales procedentes de la vivienda de la parte demandada vertieran directamente sobre la pared de la nueva vivienda del actor.

En contra de lo que se sostiene en el recurso las fotografías acompañadas al informe pericial presentado por la demandada no demuestran que fuera la demandada quien instalara los elementos discutidos; asi señala el arquitecto técnico-perito autor del dictámen al que incorporan dichas fotografías, que las obras realizadas por la parte demandada en 2006 ( sustitución de solivos y entablado del alero) se hicieron no solo sin aumentar el vuelo de edicho alero sino "respetando el canalón que ya existía".

Tampoco lo demuestra el hecho no discutido de que fuera el hijo de la anterior propietaria de la vivienda de las hoy demandadas, quien instalara en 2007 una prolongación de la bajante hasta el suelo del patio interior o belena, a fin de evitar que las aguas que caían por ella y desde una altura excesiva, continuaran salpicando las paredes del patio interior causando los daños humedades.

Dicha actuación no constituye un acto propio inequívoco de admisión de la previa colocación de la bajante puesto que puede imputarse también a la voluntad de solucionar de forma sencilla el problema advertido por el demandante ( que no solo utiliza su casa como segunda residencia) y hacerlo desde la vivienda de las hoy demandadas ( y entonces de su madre) que es la que tiene acceso al patio interior.

Por todo ello el recurso se desestima.

QUINTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Echauri Ozcoidi en nombre y representación de D. Geronimo defendido por el Letrado Sr. Eder frente a la sentencia nº 65/2010, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Estella en los autos de juicio verbal n 125/2008, en fecha 21/4/2010, con imposición al recurrente de las costas causadas en la segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.