Sentencia Civil Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 166/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00120/2011

S E N T E N C I A Nº 120 / 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 166 Año 2011

Juicio Ordinario 628/10

Juzgado de lo Mercantil

S E G O V I A

En la Ciudad de Segovia, a catorce de junio de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de la Mercantil YECORA, TERCERA EDAD S.L., con domicilio social en Madrid, C/ Ramón Gómez de la Serna, nº 87; contra D. Casiano , mayor de edad, con domicilio en Madrid, PASEO000 , nº NUM000 , local NUM001 ; y contra D. Felicisimo , mayor de edad, con domicilio en Roda de Eresma (Segovia), C/ DIRECCION000 , NUM002 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandados, representados por la Procuradora Sra. Herrero González y defendidos por el Letrado Sr. Sanz de Castro y como apelada, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Pérez García y defendido por el Letrado Sr. Tovar de la Cruz y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil de Segovia, con fecha nueve de marzo de dos mil once, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Pérez García, en el nombre y representación de Yecora Tercera Edad, S.L., contra Casiano y Felicisimo , condenando a los expresados demandados a pagar a la parte actora la cantidad de 155.131,99 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, por Providencia de 30 de mayo de 2011, entre otros, se acordó no procedía la acumulación interesada al recurso de apelación interpuesto en los autos de Medidas Cautelares previas 629/2010, por entender que no era el momento procesal oportuno ni concurrir los requisitos para ello, sin perjuicio de que se señalara la misma fecha para deliberación al encontrarse ambos recursos pendientes de señalamiento para resolución, y una vez llevado a cabo que fue la deliberación y fallo del citado recurso, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia que estimando la demanda condenaba a los codemandados al pago de la cantidad reclamada en base a la responsabilidad social derivada del art. 105.5 LSRL .

Como motivos de recurso se alega en primer lugar la incompetencia de territorial del Juzgado de lo mercantil de Segovia para conocer del asunto, y en segundo lugar se expone la aplicación indebida del art. 105 LSRL , al no estar incursa la sociedad en la causa de disolución alegada por la parte actora en el momento en que se contrajo la deuda.

SEGUNDO. - El juez de instancia desestimó la excepción de falta de competencia que alegó la parte por considerar extemporáneo el momento de su proposición, pues tratándose de cuestión de competencia territorial la misma debió ejercitarse mediante la oportuna declinatoria.

Las alegaciones de la parte recurrente carecen de virtualidad para reforma la decisión del juez de lo mercantil, que se considera correcta. Es cierto que la demanda se interpuso ante un órgano incompetente por razón de la materia, el Juzgado nº 5, pero esta cuestión fue solucionada de oficio por el propio órgano, que previo informe del fiscal resolvió su falta de competencia y lo remitió al Juzgado de lo mercantil, que es a su vez el nº2 de esta ciudad, extremo conocido por todos los profesionales que actúan en esta provincia. Dicho Juzgado admitió la demanda y dio traslado a los demandados para contestar. Y una vez recibido el traslado si la parte demandada entendía que la competencia territorial era incorrecta debió ejercitar la declinatoria tal y como exige el art. 59 LEC .

Frente a la competencia material u objetiva, la competencia territorial no es por regla general imperativa ni por tanto estimable de oficio (art. 54 LEC ). El art. 59 LEC que se acaba de mencionar claramente dispone que la falta de competencia territorial sólo podrá ejercitarse por medio de declinatoria salvo los casos en que el fuero territorial venga fijado por normas imperativas. En este caso la competencia territorial del litigio, acción de responsabilidad contra los adminitrdores de sociedad, viene determinado por el fuero general de las personas jurídicas previsto en el art. 51 LEc que establece un fuero alternativo: el del domicilio o el de la situación o relación jurídica a que se refiere el litigo deba tener efecto, sierpe que en este caso exista ofician abierta o representante autorizado de la persona jurídica. Este fuero no es imperativo y la acción ejercitada no tiene cabida en ninguno de los fueros imperativos previstos sen los arts. 52.1º y 4º a 14º , ni en el art.52.2 LEC .

Por lo expuesto, la desestimación de la excepción de incompetencia territorial fue correctamente desestimada, dada la sumisión tácita de los demandados a la competencia de Segovia por su contestación a la demanda.

TERCERO. - En cuanto al fondo del asunto, se ejercita la acción de responsabilidad social de los administradores de la mercantil por entender que pese a existir causa legal de disolución de la mercantil los administradores demandados incumplieron su obligación de convocar la Junta que adoptase ese acuerdo de disolución, siendo la causa de disolución la infracapitalización de la mercantil, que ha dejado reducido su patrimonio a una cantidad inferior a la mitad de su capital social, sin aumento de éste en la cuantía necesaria.

El juez de instancia da por probada la existencia de dicha situación en al sociedad, da por probada la existencia de la deuda (que no se discute por los demandados), y concluye que presumiéndose legalmente que la existencia de la deuda es posterior a la causa de disolución y no habiéndose opuesto por los demandados en su demanda esa anterioridad de la deuda, la demanda debe ser estimada. En este sentido el último inciso del art. 105.5 LSRL dispone: "En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior" .

La sala debe discrepar de esta solución dada pro el juez de instancia. Se admite al existencia de la deuda y también la existencia de causa de disolución que expone al perito, pero se discrepa de la valoración que se hace a la ausencia de oposición específica sobre la anterioridad de la deuda. La presunción surge cuando haya duda de la fecha de la obligación, no cuando no se opone como motivo de defensa. Tratándose de una presunción iuris tantum , su aplicación vendrá dada cuando no exista prueba de las fechas de las deudas en relación con la causa de disolución, con independencia de que este motivo haya sido o no objeto de alegación. Es verdad que cuando al defensa no alega esta excepción a al aplicación del precepto, puede que tampoco se practique prueba al respecto, y que la carga de probar este extremo le incumbe a ella, pero no impide que el tribunal pueda comprobar por sí mismo si esas fechas están determinadas por la propia actora.

En el caso que nos ocupa se entiende que la propia actora ha determinado la fecha en que surge la obligación social. Nos encontramos ante una acción que se ejercita como consecuencia de no tener éxito la ejecución de una sentencia anterior en que la mercantil de la que son administradores fue condenada al pago de las cantidades debidas a la ahora actora, derivadas del incumplimiento contractual de aquella mercantil respecto del contrato suscrito en abril de 2007 por el que la actora se comprometía al construcción de una promoción para aquella mercantil, obras impagadas por la misma. Se acompaña con la demanda copia de la demanda de aquel juicio ordinario, y en él se establece la fecha en que se concertó el contrato de ejecución de la obra, así como la fecha en que comenzaron los impagos (febrero de 2008) y la de terminación de las obras (junio-julio de 2008). Ciertamente en este supuesto se ejecuta una petición de una cantidad que es la que no ha sido posible ejecutar respecto de una sentencia dictada en marzo de 2010, pero la deuda social que se reclama y que debe basar la posible responsabilidad de los administradores es la obligación social contraída en virtud del contrato de obra y desde la fecha en que debió ser cumplida. Por las propias alegaciones de la parte actora y de los términos del contrato se desprende que la obligación de pago surgía con cada certificación, por lo que la obligación del pago quedaría pospuesta como máximo a la fecha de terminación de la obra.

Así pues queda constancia de la fecha de la obligación social sin que pueda ser aplicable la presunción a que se acoge el juez de instancia.

CUARTO. - No concurriendo al expresada presunción debe analizarse si es de aplicación a este supuesto el art. 105.5 LSRL , que dispone: "Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior" .

La reforma de la LSRL llevada a cabo en 2005 modificó este precepto, estableciendo la necesidad de que las deudas sociales fuesen posteriores a la causa legal de disolución. La inspiración de esta reforma fue la de rebajar la responsabilidad objetiva que describía el anterior precepto, en que la responsabilidad pro deudas se aplicaba de forma automática a todas ellas (en su anterior redacción se decía: " El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales" ), para introducir un criterio de cierta culpabilidad por parte de los administradores. Por lo tanto para que los administradores respondan debe establecerse que las deudas son posteriores, ya por prueba ya por presunción.

Determinado en el fundamento anterior que la obligación surgió al menos a mediados de 2008, debe determinarse cuándo se vio incursa la mercantil en causa de disolución. En este caso el informe parcial no es demasiado explícito, pues no realiza un análisis de la fecha en que se vio incursa en dicha situación, sin o que determina que en la actualidad lo esta. Sin embargo del examen del informe y de la ratificación y aclaración de la perito en el acto del juicio se advierte cómo establece que en el año 2008 la sociedad tuvo beneficios, y que la infracapitalización se produjo a partir del año 2009 en que dejó de tener todo tipo de actividad y en que el pasivo superó con crees al activo dando lugar a su infracapitalización.

Por tanto ha de concluirse que al fecha en que se contrajo la obligación social la mercantil de los administradores demandados no estaba incursa en la causa de disolución expuesta por la parte actora, por lo que la acción social debe ser desestimada.

QUINTO. - Revocada la sentencia de instancia y absueltos los demandados de la acción ejercitada las costas de la instancia deben ser impuestas ala parte actora. En cuanto a las de la alzada estimado el recurso de apelación no se hace pronunciamiento expreso al respecto.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Casiano y D. Felicisimo contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de los mercantil de esta provincia en juicio ordinario 628/10; se revoca la misma y en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por la mercantil Yecora Tercera Edad S.L., se absuelve a los demandados recurrentes de los pedimentos de la misma, con imposición a la actora de las cotas de la instancia.

No se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe utilizar el RECURSO DE CASACIÓN (por razón de la cuantía), ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo , mediante la presentación de escrito ante esta Sala, dentro de los CINCO DIAS , siguientes al de la notificación de esta resolución a tenor de lo dispuesto en el art. 477.2-1º de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil . En todo caso sin perjuicio de la utilización por las partes de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legítimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.