Sentencia Civil Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 552/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00120/2011

SENTENCIA NUMERO: 120/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a uno de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 321/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 552/2010 , en los que aparece como parte apelante D. Heraclio , representado por el Procurador de los tribunales Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Letrado D. RAFAEL ARIZA GUILLEN; y Dª Ariadna , representada por el Procurador de los tribunales Dª PATRICIA PEIRE BLASCO, y asistida por el Letrado D. IGNACIO RADA RAMIRO, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 11 de junio de 2010 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Heraclio contra Ariadna y la demanda interpuesta por Ariadna contra Heraclio decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bines privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2.- La guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad entendida como atribución de la compañía de los hijo/os/as menor/es de edad, se otorga a Ariadna , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, el Art. 68 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre , señala que éstos han de actuar según lo que lícitamente hayan pactado en documento público, y en defecto de previsión legal o pacto actuarán, conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo mas favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de los hijo/a/os/as menor/es de edad, para las decisiones de adoctrinamiento de los hijos menores en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio del hijo/a/os/as menor/es de edad y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cunierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en plazo de 15 días naturales siguientes a aquel, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para poder llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general, los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre los hijos, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios permanentes del hijo/a/os/as menor/es, y como receptor de toda la información educativa y de otro tipo del hijo/a/os/as menor/es, está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimientos, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así, el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo/a/os/as menor/es y de su patrimonio, que sólo el conozca. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adopte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo/a/os/as menor /es. Entendida la guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad, como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijo/a/os/as menor/ese, guante los periodos de visitas.- 3.- En defecto de acuerdo se establece el siguientes régimen de visitas mínimo para que el hijo/a/os/as menor/es pueda/n estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa y quince días en agosto cada año que el padre elegirá cada año y preavisara a la madre con dos meses de antelación de forma fehaciente bajo pena de perdida de tal derecho de visitas en verano. Las vacaciones escolares de Navidad por mitad, se dividen en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, y el segundo periodo del 31 diciembre por la mañana, 12 horas, hasta el día anterior al comienzo cu4rso, por la tarde, 17 horas. En caso de falta de acuerdo, la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los impares. Siempre que exista un derecho de opción fuera de lo ya previsto para el verano, deberá mediar comunicación fehaciente del mismo a la otra parte con al menos 30 días de antelación a la fecha elegida, bajo sanción de pérdida del derecho de opción en otro caso. La entrega y recogida del hijo/a/os/as menor/es de edad, se realizara en el domicilio del progenitor custodio. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido, Así, tras cada periodo de vacaciones las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del último periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutara el primer fin de semana tres las vacaciones. Los llamados "puentes escolares" se unirá al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a su hijo/a/os/as menor/es durante la totalidad de dicho "puente".- 4.- Se atribuye a los hijos menores de edad del matrimonio y a la progenitor custodio en cuya compañía quedan, el uso de la vivienda familiar sita en CAMINO000 NUM000 . esc- NUM001 , NUM002 NUM003 de Zaragoza, junto con el ajuar doméstico, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya.- 5.- Con carácter general cada uno de los progenitores contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que, por tales, deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de dad que deben ser inclidos en el importe de la pensión que se dispone en los artŽ. 90, 91 y 93 del Código Civil . En todo caso, no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún gasto extraordinario del tipo que sea, que no haya siso previamente consensuado de forma fehaciente entre las partes, o que, a falta de acuerdo, haya sido aprobada su procedencia judicialmente. No se exige tal acuerdo ni tal previa autorización para los gastos extraordinarios médicos urgentes e inaplazables no cubierto por el sistema público de salud o segundo médico. Las actividades extraescolares, atendida la pensión de alimentos fijada, se reputan, en esta caso, como ya incluidas en el importe de la pensión de alimentos y no se consideran por ello como gastos extraordinarios.- 6.- Se fija en 650 € mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para los dos hijos menores de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingresos en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.- 7.- Se concede también a la esposa como pensión compensatoria, la cantidad de 200€ mensuales a cargo del esposo y que comenzará a devengarse desde la fecha de esta sentencia y durante el plazo de dos años como límite máximo. El pago de la pensión se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente o de ahorros que señale la esposa y la pensión se actualizará cada uno de enero de cada año con arreglo al incremento o variación anual que experimente el índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que los sustituya.- No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.- No procede imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escrito de preparación del recurso de apelación y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron traslado, presentando ambas partes escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2010 , admitir los documentos aportados por la parte actora y denegar el resto de prueba solicitada. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señalo para deliberación y votación el día 11 de enero de 2011.

Ha sido Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio (artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

El actor que solicita que sea reducida la pensión alimenticia de los hijos fijada por la Sentencia apelada, que se deje sin efecto la pensión compensatoria fijada, la demandada solicita la ampliación de esta pensión a 400€ mensuales durante 4 años.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera cuestión debe tenerse en cuenta que a partir del auto del Juzgado de 6 de octubre de 2010, la guardia y custodia de los hijos menores ha sido atribuida de manera provisional al demandante. En esta alzada se han practicado diversas pruebas, obra informe de 27 de noviembre de 2010 en el que consta que la Sra. Ariadna esta alojada en la cada de acogida Nuestra Sra. de la Piedad, obra igualmente informe del Servicio Social Comunitario de Ayuntamiento de Zaragoza de fecha 14 de enero de 2011, en el que consta que en la actualidad los menores se encuentran bien atendidos con su padre y su actual pareja, existe igualmente informe clínico de la Sra. Ariadna en el que se encuentra estabilizada con recuperación de las capacidades previas de cuidado, protección hacia los hijos, hacia si misma, en la actualidad esta realizando visitas a sus hijos con recogida y entrega en el domicilio paterno.

Parece claro que en la actualidad debe mantenerse la actual situación en beneficio de los menores que se encuentran estabilizados, no pudiéndose someter a una posible situación conflictiva que perjudique sin adecuado desarrollo psico-emocional sin perjuicio de poderse valorar en su momento el cambio de custodia o la ampliación del régimen de visitas atendiéndose a los informes periciales pertinentes, procede en conclusión modificar la guardia y custodia, dejándose sin efecto la pensión alimenticia fijada y continuándose el régimen de visitas tal como viene realizándose en las medidas cautelares.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta las previsiones de los artículos 411 y siguientes, 160 y siguientes del Código Civil de Colombia, en el presente supuesto se trata de una convivencia de 4 años, la diferencia de ingresos actuales entre ambos es relevante, existen gastos de alquiler a cargo del actor, por lo que procede mantener la pensión en la cuantía y temporalidad que señala la Sentencia apelada, que debe ser confirmada en esta apartado.

CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que conociendo de los recursos de apelación interpuestos por D. Heraclio y Dª Ariadna frente a la Sentencia de fecha 11 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , en autos de juicio de divorcio número 321/10, procede otorgar la guardia y custodia de los menores Alejandra y Oscar a D. Heraclio , continuándose las visitas a favor de Dª Ariadna en la forma actual, sin perjuicio de valorarse posteriormente una evolución, se dejan sin efecto las medidas tercera, cuarta y sexta, confirmándose la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por ambos recursos.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase el depósito constituido

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.