Sentencia Civil Nº 120/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 754/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 754 ( M 288 ) 11.

PROCEDIMIENTO: CONCURSO N.º 10 / 2010.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 3 DE ALICANTE, con sede en ELCHE.

SENTENCIA NÚM. 120/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a quince de marzo del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D.ª Valle y LA ESPOSA E HIJOS DE D. Fructuoso , apelantes por tanto en esta alzada, representado por la Procuradora D.ª ROSARIO MATEU GARCÍA, con la dirección del Letrado D. IGNACIO DIEGO MOYA DOMENECH; siendo la parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TABALA 2005, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, SL, con la dirección del Letrado D. MANUEL LORENZO ALEMAÑ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche, se dictó Sentencia, de fecha 24 de marzo del 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "1.- Calificar como culpable el concurso de Tabala 2005, Promociones y Construcciones S.L. 2.- Determinar como personas afectadas por esta calificación la de los administradores societarios Dª Valle y don Fructuoso . 3.- Inhabilitar a Dª Valle y Don Fructuoso durante dos años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. 4.- Condenarles solidariamente a reintegrar a la masa 244.000 euros. 5.- Ello sin efectuar condena en costas."

Igualmente se dictó auto, de idéntica fecha, cuya Parte Dispositiva establece lo siguiente: "Estimo la oposición a las medidas cautelares adoptadas en el Auto de cinco de enero de 2011 contra Dª Valle y a don Fructuoso siguientes. Procédase al levantamiento de los embargos trabados sobre los bienes de los anteriores. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia y dicho auto se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 / 2 / 12, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido, entre otras circunstancias, a permisos y enfermedad del magistrado ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia apelada declara culpable el concurso de TABALA 2005, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, SL, declara a sus administradores, D.ª Valle y D. Fructuoso como personas afectadas por la calificación, condenándolas a dos años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención económica o administrativa en compañías mercantiles o industriales así como, finalmente, a reintegrar a la masa la cantidad de 244.000 ?. Esta decisión se funda, dichas sean en síntesis, en que, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso (apenas dos meses antes), la sociedad efectuó devoluciones de aportaciones a los socios (los dos administradores eran los únicos socios, teniendo cada uno de ellos el 50 % del capital social) por importe de 244.000 ?, lo cual es incardinable en los arts. 164.1 y 164.2.5º LC (calificación del concurso como culpable cuando en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente bienes del patrimonio del deudor).

Contra dicha decisión se alzan los apelantes manteniendo, dicho sea en síntesis, que aún siendo cierto que se efectuaron reintegros por la cantidad antes indicada, ello tuvo por objeto restituirlos de las aportaciones que, con anterioridad, habían efectuado a la sociedad, sin que, por tanto, pudieran afectar en modo alguno a la concursada, ni ocasionar perjuicio a los acreedores, sin que haya existido ánimo fraudulento alguno.

El art. 164.2.5º LC dispone que, en todo caso, el concurso se calificará culpable, " cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos ". Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude . Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.

En el caso que nos ocupa, el acto fraudulento ha consistido en la restitución, dentro de los dos meses anteriores a la declaración de concurso, de una cantidad nada desdeñable a favor de los dos únicos socios de la sociedad, administradores solidarios de la misma. El carácter fraudulento de la operación deriva de su propia dinámica, que revela la intención de extraer de la sociedad una importante suma de dinero, a favor de los dos únicos socios administradores, en un momento especialmente próximo a la declaración de concurso. Téngase en cuenta que, según se relata en el escrito de interposición del recurso de apelación, los socios habían aportado dinero a la sociedad, desde el año 2005, casi ochocientos mil euros; mal se entiende, entonces, que en una situación tan próxima a la insolvencia determinante de la declaración de concurso los socios decidieran reembolsarse parte de lo previamente aportado a la sociedad.

Entendemos, pues, que el reembolso que se efectuó a favor de los socios no tuvo el propósito de devolverles parte de lo que habían aportado a la sociedad, sino una intención fraudulenta tendente a mermar la masa activa del concurso, impidiendo, o dificultando sobremanera, la satisfacción plena de los acreedores de la sociedad.

Es por ello por lo que, remitiéndonos en el resto a los acertados razonamientos de la resolución recurrida, desestimaremos este motivo de impugnación.

SEGUNDO.-

Alternativamente a la petición de que el concurso de declare como fortuito (petición a la que no se ha accedido), se pide la declaración de nulidad de todo lo actuado, por cuanto en la pieza de calificación existen dos informes diferentes de la administración concursal y ello le ha ocasionado indefensión, pues cuando conocieron el segundo de ellos (en que se pedía la condena de los administradores, como personas afectadas por la calificación, al reintegro a la masa de cierta cantidad de dinero) ya había precluido el plazo para oponerse a las pretensiones deducidas de contrario.

El motivo no podrá prosperar por cuanto, como bien indica la parte apelada, la falta que ahora se denuncia como sustento de la petición de nulidad fue conocida en la primera instancia, sin que se articulara petición alguna tendente a remediar la indefensión que ahora se dice sufrida.

Ciertamente, la administración concursal, mediante escrito con fecha de entrada 25 de enero del 2011, alegó que se había presentado por escrito informe y que, posteriormente, y por correo electrónico, se había remitido otro distinto, que era meramente un borrador del primero. Este escrito motivó una diligencia de ordenación, de fecha 28 de enero, teniendo por efectuadas dichas alegaciones y por aportado el informe a que se ha hecho referencia. Con posterioridad a dicha diligencia de ordenación, que fue conocida por la ahora apelante, se han practicado diversos actos procesales, en ninguno de los cuales consta que se denunciara la indefensión sufrida. Por tal motivo, no se accederá a la misma.

TERCERO.-

Los dos últimos motivos impugnatorios tampoco prosperarán:

En primer lugar, cuando la resolución apelada condena condena a los dos socios administradores a devolver a la masa los 244.000 ? que recibieron de la sociedad, lo está haciendo no con aplicación del art. 172.3 LC (que establecía que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa; responsabilidad por déficit no interesada por la administración concursal en la calificación) sino del art. 172.2.3º (" La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados "). Desde esta perspectiva, poco importan los alegatos que se hacen acerca de el activo que aparece en los textos definitivos sea superior al pasivo, pues la obligación de restituir nace directamente del hecho de que aquéllos obtuvieron indebidamente bienes del patrimonio del deudor.

En segundo término, y en cuanto al carácter solidario de la condena, las alegaciones vertidas no desvirtúan la afirmación del magistrado de instancia de que, con independencia de la ejecución material de los reintegros, no se ha practicado prueba que acredite que uno de ellos no fue destinatario de los mismos, o que lo fuera en proporción diferente al otro.

CUARTO.-

Ha sido también objeto de apelación la decisión de no condenar en costas que contiene el auto de 24 de marzo del 2011 , en que se estima la oposición a las medidas cautelares adoptadas con anterioridad, y se acuerda proceder al levantamiento de los embargos trabados sobre los bienes de los administradores.

Esta decisión se fundó, según consta en el auto, en el hecho de que se estima la oposición en base a criterios interpretativos no consolidados, sobre los que no se conoce pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Alicante ( art. 394 LEC ).

Alega la parte recurrente que el art. 741 LEC (traslado de la oposición al solicitante de las medidas, comparecencia en vista y decisión) establece, imperativamente, que si se alzan las medidas cautelares se condenará al actor a las costas.

Ciertamente, esa es la dicción literal del precepto. Ahora bien, entendemos que, al igual que sucede con la previsión que, expresamente, establece el art. 736 LEC (que establece que, cuando el auto deniegue las medidas cautelares solicitadas, las costas se impondrán conforme a los criterios establecidos en el art. 394 LEC ), tales criterios también deben tener aplicación cuando se trata del auto que, tras formularse oposición a las medidas adoptadas, acuerda dejarlas sin efecto. Como quiera que nada alega la apelante sobre las dudas de derecho en que el auto recurrido funda la no imposición de costas, nos limitaremos a desestimar este motivo impugnatorio.

QUINTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SEXTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Valle y LA ESPOSA E HIJOS DE D. Fructuoso contra la sentencia y contra el auto dictados por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, con sede en Elche, de fecha 24 de marzo del 2011 , en los autos de concurso n.º 10 / 10, debemos confirmar y confirmamos dichas resoluciones , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-