Sentencia Civil Nº 120/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 636/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO nº 636/2011-1ª

JUICIO ORDINARIO 226/2010

JUZGADO MERCANTIL 4 BARCELONA

SENTENCIA Núm. 120/2012

Ilmos. Sres.:

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

Barcelona, 28 de marzo de 2012.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 226/2010, sobre defensa de la competencia, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de Carlos José Y OTROS, SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR, representada por el procurador don Román Villalba Rodríguez y defendida por el letrado don Tomás Vázquez Lépinette, contra SAN MIGUEL FÁBRICAS DE CERVEZA Y MALTA, S.A., representada por el procurador don Jaume Guillem Rodríguez y defendida por el letrado don Ignacio Díaz. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos José Y OTROS, SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR, contra la sentencia del juzgado de 4 de abril de 2011 .

Antecedentes

1. La sentencia del Juzgado dice literalmente, en su parte dispositiva:

" Desestimar la demanda presentada por el procurador Sr. Villalba, en representación de Carlos José y otros, SCP, y absolver a SAN MIGUEL FÁBRICA DE CERVEZAS Y MALTA, S.A., condenando a la actora al pago de las costas procesales ."

2. Carlos José Y OTROS, SCP interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento. Comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2012.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. La parte demandante, Carlos José Y OTROS, SCP (en adelante, Carlos José ), exponía en su demanda, en síntesis, que la actora es una pequeña empresa de tres socios, don Carlos José y dos hijos, ubicada en Alberic. Su relación con la demandada, SAN MIGUEL FÁBRICAS DE CERVEZA Y MALTA, S.A. (en adelante, SAN MIGUEL), se remonta al año 1959, en que don Carlos José , como comerciante individual, celebró un contrato de distribución con SAN MIGUEL. Una vez constituida la sociedad civil actora, se habría celebrado un nuevo contrato de distribución de 19 de abril de 1991 que habría regido entre las partes hasta que, mediante burofax de 23 de enero de 2009, SAN MIGUEL comunicó la no renovación del contrato con efectos de 4 de mayo de 2009, alegando incumplimientos contractuales. Según la actora, la resolución traería causa en la falta de aceptación por Carlos José de condiciones contractuales impuestas por SAN MIGUEL que considera ilícitas.

Tras referirse a la situación del mercado de la distribución de la cerveza en España y la posición relativa de la demandante y la demandada en dicho mercado; analizar determinadas cláusulas del contrato entre SAN MIGUEL y Carlos José , así como otros hechos, y alegar fundamentos de derecho, con especial atención al artículo 1.1. de la Ley 15/2007, de 3 de julio , de defensa de la competencia (LDC), la demanda solicitaba sentencia que: 1) declarara que SAN MIGUEL ha infringido las normas de defensa de la competencia en su modalidad de prácticas colusorias; 2) declarara que el contrato de 19 de abril de 1991 entre SAN MIGUEL y Carlos José es radicalmente nulo, por infringir las normas de defensa de la competencia, y 3) condenara a SAN MIGUEL al pago de 32.890 euros, en concepto de restitución de prestaciones.

2. En el juicio declarativo SAN MIGUEL se opuso a las tesis de la demandante. En la sentencia, el Sr. magistrado examinó los hechos relevantes del caso, en relación con las prácticas denunciadas por la parte demandada (sustancialmente: prohibición de ventas pasivas, imposición de exclusiva de producto y de canal de venta, y fijación de precios de reventa), y desestimó la demanda.

3. Carlos José impugna la sentencia del juzgado mercantil bajo una alegación única y con una sola petición. La apelante alega que el proceso es radicalmente nulo por haberse obviado un trámite imprescindible y solicita que, con base en tal omisión, este tribunal declare la nulidad de la audiencia previa, del acto del juicio y de la sentencia objeto de recurso y reponga las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la audiencia previa. La parte demandada solicita la desestimación del recurso.

La parte apelante alega, concretamente, que se ha omitido el trámite que establece el artículo 404.3 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), que obliga al juzgado a dar traslado a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) del auto de admisión de la demanda, tal como se solicitó en el otrosí segundo de la demanda. En el mismo sentido, cita los artículos 16.3 , 12.1 de la LDC y su preámbulo; el artículo 15 bis LEC y el artículo 238 de la Ley orgánica del poder judicial (LOPJ ), así como opiniones doctrinales sobre la materia. La recurrente sostiene que se han violado los mecanismos legales de articulación entre la vertiente jurídico-pública y la jurídico-privada del derecho de defensa de la competencia, con grave daño a los intereses públicos y privados.

4. Conforme al artículo 459 de la LEC , en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Tal como alega la parte apelante, el artículo 404 LEC , tras la reforma operada por la disposición adicional segunda, cuatro, de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , establecía en su párrafo segundo: " En los procesos en los que sean de aplicación los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , el Secretario judicial dará traslado a la Comisión Nacional de la Competencia del auto admitiendo la demanda en el plazo previsto en el párrafo anterior " [Se trata del plazo de veinte días previsto en el entonces párrafo primero del artículo. En la actualidad, tras la reforma por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, el traslado del auto de admisión de la demanda a la CNC se establece en el artículo 404.3 LEC , no aplicable, por razones temporales, en este juicio].

La misma previsión contiene el artículo 16.3 LDC : " Los autos de admisión a trámite de las demandas y las sentencias que se pronuncien en los procedimientos sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia se comunicarán a la Comisión Nacional de la Competencia en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Comisión Nacional de la Competencia habilitará los mecanismos de información necesarios para comunicar estas sentencias a los órganos autonómicos. " [La LEC prevé también la comunicación a la CNC de las sentencias que se dicten sobre estas materias (artículo 212.3) y de la interposición de recursos de apelación ( artículo 461.5 )].

El juzgado no dio traslado a la CNC del auto de admisión de la demanda. No parece discutible, por tanto, que hubo una infracción de normas procesales ( artículo 404, párrafo segundo, LEC , en la redacción vigente en aquel momento y artículo 16.3 LDC ).

5. El artículo 459 LEC , al regular la apelación por infracción de normas o garantías procesales, exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

La parte actora, Carlos José , en el otrosí segundo de la demanda había alegado "que el artículo 15 bis LEC , en conexión con el art. 404 del mismo texto legal , obliga a los Juzgados a dar traslado del auto de admisión a trámite de los procesos en los que resulten de aplicación los arts. 1 y 2 de la Ley de defensa de la Competencia y/o de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea" y pedía, no directamente el traslado a la CNC, sino simplemente que se tuviera por hecha la manifestación a los efectos oportunos.

Pese a esa plena consciencia del contenido del precepto, la parte actora nada dijo cuando advirtió el incumplimiento por el juzgado de la norma del artículo 404, párrafo segundo, LEC (ahora artículo 404.3) ni a lo largo de la primera instancia del juicio.

6. La solicitud de informe de la CNC que Carlos José formuló en la audiencia previa no constituye denuncia del defecto por el que ahora pretende la nulidad del juicio. En la audiencia previa, la parte propuso una actividad de naturaleza probatoria, con invocación de los artículos 15 bis y 381 LEC . En concreto, pidió al juzgado que se solicitara informe a la CNC y al Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad Valenciana sobre, resumidamente: 1º) Cuota de mercado de la demandada en el canal HORECA en los años 2008-2009, en el mercado español y, en particular, en el de la Comunidad Valenciana; 2º) Mercado geográfico relevante en el caso de autos; 3º) Variación del número de distribuidores de la demandada entre los años 2007 y 2009; 4º) Si las presuntas restricciones verticales objeto de este procedimiento podían ser consecuencia de restricciones de carácter horizontal entre los fabricantes españoles de cerveza.

La LDC ( disposición adicional segunda, uno) introdujo en la LEC el artículo 15 bis: " Intervención en procesos de defensa de la competencia. 1. La Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias podrán intervenir, sin tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia . Con la venia del correspondiente órgano judicial, podrán presentar también observaciones verbales. A estos efectos, podrán solicitar al órgano jurisdiccional competente que les remita o haga remitir todos los documentos necesarios para realizar una valoración del asunto de que se trate. La aportación de información no alcanzará a los datos o documentos obtenidos en el ámbito de las circunstancias de aplicación de la exención o reducción del importe de las multas previstas en los artículos 65 y 66 de la Ley de Defensa de la Competencia . 2. La Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas aportarán la información o presentarán las observaciones previstas en el número anterior diez días antes de la celebración del acto del juicio a que se refiere el artículo 433 de esta Ley o dentro del plazo de oposición o impugnación del recurso interpuesto. "

Tras oponerse la parte demandada, el juzgado, en la mencionada audiencia previa, denegó la solicitud de informe por considerar que no se ajustaba a lo previsto en el artículo 15 bis LEC , porque la demanda se refería al mercado nacional, no al de la Comunidad Valenciana, y porque los extremos 2º y 4º no guardaban relación con el objeto del juicio.

Contra el auto, la parte actora interpuso recurso de reposición que el juzgado desestimó. Ni al solicitar el informe ni en el recurso contra su inadmisión, la demandante mencionó el artículo 404 LEC -cuya infracción fundamenta su actual recurso de apelación- ni su norma homóloga del artículo 16.3 LDC , ni el contenido de dichas normas. No se cumple, por tanto, el requisito de denuncia oportuna de la infracción que exige el artículo 459 LEC , que debe relacionarse con el respeto a las reglas de la buena fe procesal. El demandante denuncia la infracción, por primera vez, en la segunda instancia, tras la sentencia que desestima su demanda.

7. Es cierto que, como alega la parte apelante, la normativa en aplicación en el caso de autos tiene una naturaleza que trasciende del ámbito de lo privado. El preámbulo de la LDC declara que " la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad ".

La LDC crea la CNC como organismo público encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados en el ámbito nacional y de velar por la aplicación coherente de la LDC mediante el ejercicio de las funciones que en ella se le atribuyen, entre ellas, la cooperación con los órganos jurisdiccionales en los procesos de aplicación de las normas de competencia, y la propia LDC modifica la LEC con el fin de prever expresamente la participación de los órganos nacionales y comunitarios de competencia como amicus curiae en los procedimientos de aplicación de la normativa de competencia por parte de la jurisdicción competente.

Ahora bien, el interés público al que responde la competencia real entre las empresas y las funciones encomendadas a la CNC, incluida la de poder intervenir en el proceso en el modo que prevén las normas legales citadas, no significa que la falta de intervención de la CNC en el juicio que examinamos determine automáticamente la nulidad de lo actuado. Para ello es necesario que haya existido efectiva indefensión de la parte.

8. Conforme a los artículos 238 LOPJ y 225.3º LEC , los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa haya podido producirse indefensión. En consonancia, el artículo 459 LEC , sobre el recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales, exige que en el escrito de interposición del recurso se alegue, en su caso, la indefensión sufrida. La distinción entre una mera vulneración formal y la indefensión material determinante de nulidad la confirma la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

El recurso de apelación no sólo no argumenta, sino que ni siquiera alega que la falta de intervención de la CNC en el procedimiento haya producido indefensión a la demandante-apelante. La petición de nulidad se fundamenta exclusivamente en la infracción del procedimiento, la cual, según la recurrente, habría impedido a la CNC: (i) El conocimiento de una posible infracción del Derecho de la competencia, respecto de la cual habría podido adoptar medidas tales como la apertura de un expediente informativo, en relación con las posibles prácticas anticoncurrenciales del sector de la distribución de la cerveza y (ii) la posibilidad de intervenir en el pleito, mediante la aportación de información o presentación de observaciones.

(i) La primera objeción ha de descartarse, ya que el procedimiento judicial no es el único medio de conocimiento de infracciones del Derecho de la competencia por parte de la CNC. (ii) La falta de intervención de la CNC en el juicio, como ya se ha dicho, no implica por si misma indefensión de la actora. No la alega en el recurso de apelación; no la alegó en el juicio y no interesó, como estaba a su alcance, la subsanación de la omisión en la que ahora basa la solicitud de nulidad.

9. Incluso si se admitiera -pese a no sostenerlo siquiera la apelante- que la falta de traslado a la CNC del auto de admisión de la demanda hubiese podido generar algún género de indefensión a la actora, por la eventualidad de que la CNC hubiese efectuado observaciones que pudiesen conducir a una valoración distinta -favorable a la demandante- del asunto objeto de enjuiciamiento por el juzgado mercantil, las peticiones del recurso de apelación impedirían acogerlo.

La LEC prevé que, en determinados casos, puedan practicarse en la segunda instancia aquellas pruebas que hubieren sido denegadas indebidamente en la primera instancia ( artículo 460). El defecto procesal denunciado en el recurso podría haberse subsanado y haberse dictado posteriormente la sentencia de apelación sobre la cuestión objeto del pleito ( artículo 465.4 LEC ). Sin embargo, como se ha expuesto, ni la parte apelante ha pedido que se subsanara en apelación el defecto denunciado ni ha instado una sentencia sobre el fondo, sino la nulidad de las actuaciones del juzgado y la retroacción del juicio a la audiencia previa.

El efecto de aquella omisión no puede ser la nulidad de actuaciones pretendida en el recurso. El artículo 465.3.II LEC establece que no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia. Es cierto que la admisión de unas eventuales observaciones -al igual que la admisión de una prueba- en apelación ya no permite que el tribunal de primera instancia las examine y dicte una nueva sentencia que tenga en cuenta ese material probatorio. Pero tampoco esa constatación puede conducir a la nulidad de actuaciones pretendida.

Como declaran los Autos del Tribunal Constitucional 8/2006 y 33/2006 , el artículo 465 LEC se enmarca en " un régimen procesal civil que conjuga de manera equilibrada la necesidad de dar satisfacción a dos exigencias no siempre compatibles: de un lado, el derecho a la doble instancia; de otro, la economía procesal al servicio de la tutela judicial dispensada en un tiempo razonable. Tomando como base el criterio de la posibilidad de subsanación [...], el legislador procesal se inclina por el principio de economía, siempre que el Tribunal de apelación pueda reparar la lesión padecida sin merma grave o significativa del derecho o interés afectados por la irregularidad procesal en cada caso. Debiendo repararse en que con ello se sacrifica otro principio, el de la doble instancia, que sólo tiene anclaje constitucional inmediato en el ámbito de la jurisdicción penal, en tanto que en la civil únicamente existe por decisión legislativa y en los términos que el legislador decida (por todas, 252/2004, de 20 de diciembre). Y precisamente porque, como derecho de configuración legal, se disfruta en la forma y con el alcance que el legislador disponga, no merece tacha alguna un régimen que, como el vigente, priva a las partes (por igual y sin distingos) de la posibilidad de dos decisiones judiciales sucesivas sobre el fondo en todos los casos en que concurra una circunstancia objetiva (la posibilidad de subsanación), apreciable por el Juez o Tribunal en términos que han de ser siempre conformes con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; es decir, de manera razonable y no arbitraria. "

Procede, pues, denegar la nulidad pretendida y, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación.

10. Consideramos que el defecto del procedimiento denunciado en el recurso pudo generar serias dudas de derecho sobre el modo de denunciarlo, habida cuenta que respondía a una previsión de reciente introducción en la LEC -no tenida en cuenta tampoco por el órgano jurisdiccional ni por la parte demandada. Por ello, se considera procedente la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias del juicio ( artículos 394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Carlos José Y OTROS, SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR, contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, el 4 de abril de 2011, en el juicio ordinario número 226/2010 , instado por Carlos José Y OTROS, SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR, contra SAN MIGUEL FÁBRICAS DE CERVEZA Y MALTA, S.A.

CONFIRMAMOS la sentencia del juzgado, salvo en el pronunciamiento sobre las costas del juicio, que no son objeto de imposición.

No imponemos las costas del recurso de apelación.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el la Ilma. magistrada ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.