Sentencia Civil Nº 120/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 225/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00120/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION CIVIL 225/2011-J.A.

Autos: Juicio ordinario nº 369/2009

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Magistrados:

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Dª MARÍA SOLEDAD SERRANO NAVARRO.

S E N T E N C I A Nº 120/12

En Ciudad Real a veintiséis de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 369/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 225/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Enrique , y CONSTRUCCIONES MORE NO FAILE , representados por los Procuradores de los tribunales, Sres. ANA JULIA SANZ TEJEDOR, y VICENTE UTRERO CABANILLAS , asistidos por los Letrados D. CIPRIANO ARTECHE GIL, y D. VICENTE MARTINEZ DE PABLOS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 1 de febrero de 2011 cuya parte dispositiva dice:

"1.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Utrero Cabanillas, en nombre y representación de la mercantil "Construcciones Moreno Fraile S.L." condeno al demandado a pagar a la parte actora 7.475 euros, más los intereses legales devengados por la mencionada suma.

Sin expresa condena en costas.

2.- Desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª Ana Julia Sanz Tejedor, en nombre y representación de D. Juan Enrique , contra "Construcciones Moreno Fraile S.L.".

Condeno a la demandante reconviniente al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia."

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante D. Juan Enrique y Construcciones Moreno Fraile se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 25 de abril de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de los presentes autos se ejercitaba acción personal en reclamación de las siguientes cantidades por los conceptos que se dicen, derivado todo ello del contrato de ejecución de obras suscrito por las partes con fecha 7 de Marzo de 2007:

Primero, facturas impagadas por obras realizadas por importe conjunto de 69.399,94.

Segundo, retenciones efectuadas conforme a contrato y no devueltas, por la suma de 15.450€.

Tercero, importe del exceso de obras ejecutadas, 41.322,56€, más el IVA correspondiente.

Cuarto, obras encargadas fuera del contrato de obra por cuantía total 25.617,35€.

La total reclamación operada en la demanda principal alcanzaba la cifra de 151.789,85€, que posteriormente se redujo a la suma de 104.303,56€, al haberse abonado, en virtud de conversaciones extrajudiciales, la suma de 24.564,54€ y reducirse, en virtud de nueva medición, el exceso de obra, a la suma de 17.657,82€.

SEGUNDO.- Opuesta la parte demandada, se formuló demanda reconvencional en reclamación de cantidad ante el incumplimiento por la actora principal de las obligaciones asumidas en el contrato suscrito.

Primero, por intereses hipotecarios de las viviendas vendidas y posteriormente resueltas ante la falta de terminación de las obras, 14.395,45e

Segundo, por depreciación y reducción del precio de las viviendas, 45.000€.

Tercero, por pago de ejecución de fachada incluida en el presupuesto de ejecución, 4.742,40€.

Reconociendo la reconvincente un exceso de obra que computa en 14,98 m2 por importe de 7.475€, la cantidad reclamada (realizada la compensación oportuna), asciende a la suma de 56.662,85€.

TERCERO.- La Sentencia de instancia analiza separadamente los conceptos reclamados, técnica que, en orden a la claridad expositiva, aquí se sigue.

En primer término, se analiza la reclamación por facturas impagadas, alcanzándose la conclusión de la desestima de tal pretensión, pues si bien en contrato inicial suscrito entre las partes tenía un importe de 373.859,76€, más IVA, posteriormente, por acuerdo entre las partes y con fecha 24 de Julio de 2008 (Documento 4 de la Contestación) se redujo en 50.000€, reduciéndose el precio a la suma de 323.859,76€, cifra que se encuentra abonada por la parte demandada a tenor de los documentos núms. 13 a 21 de la Contestación a la demanda.

Tal extremo es impugnado por la actora principal alegando error valorativo de la Sentencia de instancia, motivo que debe prosperar a la vista de las propias actuaciones de las partes. El Documento núm. 4 de la Contestación efectivamente señala que se descuenta la suma de 50.000€ del precio final en virtud de partidas no realizadas, pero lo cierto y verdad es que resulta acreditado que las obras encomendadas a la actora se realizaron finalmente en su totalidad pues de otro modo carearía de sentido que precisamente una de las facturas discutidas (la núm. NUM000 ) se abonase una vez iniciados los presentes autos (concretamente el 14 de Mayo de 2009) e igualmente a cuenta de las otras dos facturas reclamadas se pagase por el demandado -según así se ha reconocido-, igualmente iniciado el procedimiento, la suma de 9.407,59€, por lo que la cantidad que debe tenerse por adeudada es el resto pendiente (44.092,41€) y la retención practicada (794,99€), esto es, la suma por tal concepto de 44.887,40€.

El segundo extremo objeto de impugnación es el relativo a la desestima de la reclamación operada en virtud de las retenciones efectuadas por el Promotor, desestimación que se fundamenta en la falta de transcurso legal del plazo de garantía legalmente establecido, extremo en el que, partiendo de la no discusión de la cantidad reclamada, habrá de otorgarse razón al recurrente pues acudiendo al contrato establecieron las partes convencionalmente (Cláusulas 5ª y 11ª del contrato suscrito) su devolución a la terminación de las obras, por lo que la suma reclamada reúne las condiciones de vencida y exigible, debiendo estimarse la reclamación operada por importe de 15.450€ , sin que conste, por otra parte, que se opere reclamación alguna por posibles defectos en las obras ejecutadas.

Se estima parcialmente la pretensión deducida en relación al exceso de obra, computándose en la Sentencia, conforme al Informe Pericial acompañado con la contestación y elaborado por Don Luciano , un exceso de 14,98m2 que valorados a razón de 526€/m2 hacen un total de 7.475€, pronunciamiento que igualmente es objeto de impugnación al no tenerse en cuenta el informe elaborado por la Dirección de la obra que estimó la demasía en 33,57 m2, que supondrían, con igual valoración del m2, un total de 17.657,82€.

Pues bien, pese a las alegaciones del recurrente, deben seguirse en este punto los razonamientos de la Sentencia combatida. Los diversos informes emitidos por la Dirección facultativa con muy disímiles mediciones son ya indicativos de la escasa o nula fiabilidad de dichas operaciones, apareciendo como único informe que despierta el convencimiento del Juzgador el aportado por la demandada, según las reglas de la sana crítica, conclusión que aquí ha de mantenerse, desestimando el concreto objeto de impugnación.

Igual suerte desestimatoria debe correr la última de las pretensiones deducidas en la demanda principal, esto es, por el concepto de obras ejecutadas fuera del contrato por importe total de 25.617,35€. Entiende la Sentencia de instancia que tales obras estarían abonadas en virtud de lo que se deduce del Documento núm. 26 de la Contestación a la demanda o bien no debieron ejecutarse. El análisis del Documento referido, núm. 26 de la Contestación, consistente en copia de factura emitida con el membrete de la mercantil actora y donde consta expresamente como contabilizado el importe de 13.831,85€ más IVA por el concepto de "trabajos ejecutados, no incluidos en presupuesto", expresión lo suficientemente explícita como para no precisar interpretación alguna.

En resumen de todo cuanto se ha razonado, debe estimarse parcialmente el recurso en el sentido de fijar la cuantía a abonar por el demandado en la suma de 67.812,40€ , por los conceptos que se han indicado.

CUARTO.- Conociendo seguidamente las pretensiones deducidas por vía reconvencional, y siguiendo igual criterio expositivo, debemos realizar las siguientes consideraciones.

La Sentencia de instancia desestima todas y cada una de las pretensiones de la demanda reconvencional al entender que siendo la base de la misma el retraso en la terminación de la obra que se achaca al reconvenido, de la prueba practicada se deriva precisamente lo contrario, esto es, que el retraso se produjo por la falta de terminación del garaje, obra que debía realizarse por el promotor, según se deduce en la combatida del Libro de órdenes, conclusión que aquí se mantiene por cuanto fue el propio promotor, en prueba de interrogatorio, quien reconoció que primero se terminaron las viviendas (lo que competía al constructor) y después los garajes y el local (de lo que se encargaba el promotor). Retraso en la emisión del certificado final de obra al que tampoco es ajeno el promotor ante la falta de pago de honorarios profesionales. Se confirma así el rechazo de la pretensión referida al pago de intereses del préstamo hipotecario (ciertamente no aportado a los autos).

Igualmente rechazable es la pretensión referida a la depreciación de viviendas que fueron objeto de señal y posteriormente resueltas, cuya propia justificación conduciría a la desestima, no sólo por las razones expresadas en la Sentencia de instancia, sino porque se pretende imputar al constructor la caída o derrumbe del mercado inmobiliario, circunstancia que entraría dentro del riesgo de todo negocio y no de la actuación del constructor. Por otra parte, se ha acreditado que los compradores que finalmente resolvieron el contrato (unidos comercialmente con el hijo del promotor, según reconoce éste) adquirieron las viviendas con ánimo de obtener un rápido lucro con su posterior venta, deseo frustrado no por la actuación del constructor sino, como antes se ha dicho, por la caída del mercado inmobiliario.

Se confirma, al fin, el razonamiento de la Sentencia de instancia relativo al pago indebido de ejecución de fachada al no acreditarse, del acervo probatorio, su pago efectivo por el promotor.

En consecuencia, decae el recurso de apelación planteado en estos extremos.

QUINTO.- En materia de costas devengadas en esta alza resulta de estricta aplicación el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, por unanimidad;

Primero: que estimando en parte el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la mercantil "Construcciones Moreno Fraile, S.L.", frente a la Sentencia dictada con fecha 1 de Febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Ciudad Real , en autos de Juicio ordinario seguidos en ese Juzgado con el núm. 369/2009, debemos revocar la misma en el único extremo de fijar la cantidad a que alcanza la condena del demandado a la suma total de 67.812,40€ , por los conceptos indicados en la Fundamentación Jurídica, con más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas devengadas en esta alzada.

Segundo: que desestimando en su integridad el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Don Juan Enrique , frente a la Sentencia dictada con fecha 1 de Febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Ciudad Real , en autos de Juicio ordinario seguidos en ese Juzgado con el núm. 369/2009, confirmamos la misma en los extremos objeto del presente recurso, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.