Sentencia Civil Nº 120/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2338/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/010929

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2338/2011 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 842/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Federico

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a / Abokatua: JUAN GONZALO OZCARIZ OUTEIRAL

Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y Elisa

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a/ Abokatua: LARA MORENO GREÑO

SENTENCIA Nº 120/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 842/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de SAN SEBASTIAN, a instancia de D. Federico (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dª. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido por el Letrado D. JUAN GONZALO OZCARIZ OUTEIRAL, contra Dª. Elisa (apelada - demandada), representada por el Procurador D. SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA y defendida por la Letrado Dª. LARA MORENO GREÑO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de Mayo de 2.011 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 30 de Mayo de 2.011 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Federico contra Dª Elisa DEBO DECLARAR Y DECLARO la MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS adoptadas en virtud de la Sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 679/05, en los siguientes apartados que quedan definitivamente fijados quedando subsistentes los restantes pronunciamientos contenidos en la antecitada Sentencia:

Queda fijada la pensión alimenticia para los dos hijos comunes en un total de OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS, a razón de CUATROCIENTOS VEINTICINCO EUROS por cada uno de ellos.

Los gastos extraordinarios se fijan por mitades entre ambos progenitores.

Todo ello sin imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 12 de Marzo de 2.012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de D. Federico se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastián , en solicitud de que, sirviéndose admitir el escrito, tenga a bien estimar sus fundamentos y alegaciones, dictando sentencia estimatoria del mismo, revocatoria de los pronunciamientos impugnados de la de instancia, por la que se acuerde establecer una pensión de 150€ mensuales a abonar por él a Dª. Elisa , en concepto de pensión por alimentos para sus hijos comunes Patricio y Nuria , a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme al IPC cada año, y se fije un porcentaje en la participación de gastos extraordinarios de los hijos comunes del 15%, y, subsidiariamente, solicita el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes Patricio y Nuria en la cantidad que la Sala estime procedente entre 150€ y 850€ y un porcentaje en la participación de gastos extraordinarios de los hijos comunes que la Sala estime procedente entre el 15% y el 50%.

Y alega para fundamentar su recurso que su situación económica ha empeorado desde la fecha del Convenio Regulador en dos aspectos, pues, por una parte, se han reducido sus ingresos y, por otra, han aumentado los gastos, que en la fecha que se aprobó judicialmente el convenio regulador, él ejercía como transportista autónomo y obtenía unos ingresos variables, que le permitían hacer frente al pago de una pensión de 835€ a favor de sus dos hijos, Patricio y Nuria , que su nómina del mes de Febrero de 2.010, donde consta una antigüedad en la empresa desde el 7/4/2009, acredita unos ingresos netos de 1.462,15€, por lo que su actividad laboral ha variado sustancialmente, que, una vez que rehizo su vida con su actual mujer, adquirieron una vivienda, cuya escritura de préstamo hipotecario se adjuntó en la documental y también se aportó, junto con la demanda, certificado de Caja Laboral de que se paga una cuota mensual de 100.10€ por otro préstamo, que, antes de calcular la pensión de alimentos de los hijos, hay que restar a sus ingresos los gastos fijos de estos dos créditos, de lo cual se desprende que al mes le queda una cantidad líquida de 904,95€, que la sentencia recurrida ha establecido una pensión de alimentos de 850€, lo que supone el 93,92% de sus ingresos netos mensuales, por lo que se le priva de la casi totalidad de sus ingresos, dejándole prácticamente en la indigencia, y que el nacimiento de nuevos hijos implica una alteración sustancial a los efectos de modificar las medidas que se encuentran vigentes y revisar la pensión de alimentos de hijos anteriores, pues el deber de alimentos del progenitor también es aplicable para con la nueva prole, ya que tanto derecho tienen éstos como los descendientes habidos en el anterior matrimonio, siendo injusto que a cada uno de los dos hijos del matrimonio anterior se les reconozca una pensión de 425€ y al nuevo hijo no se le proteja económicamente en absoluto, dado que debe compartir 54,95€ con él.

SEGUNDO.- Por su parte el Ministerio Fiscal se ha adherido parcialmente al recurso de apelación interpuesto contra la citada sentencia, en solicitud de que se tenga por presentado el escrito en tiempo y forma, y se admita en todos sus pronunciamientos favorables, y alega para fundamentar su sdhesión que nos encontramos, en primer lugar, con un cambio en el trabajo por parte del Sr. Federico , ya que en el año 2.005, fecha en la que se firma el convenio, trabajaba como transportista autónomo, variando su situación en el año 2.009, en que comienza a trabajar por cuenta ajena, ingresando un salario inferior a los ingresos que tenía en el año 2.005, concretamente 1.462,15€, que se produce el nacimiento de un nuevo hijo, cuestión que obliga a que el caudal de renta disponible haya de distribuirse en paridad de condiciones entre los hijos anteriores y los sobrevenidos, dada la igualdad de todos los hijos, que los cambios sustanciales producidos en la vida del Sr. Federico justifican un cambio en la cuantía de alimentos con los que debe contribuir para cada hijo, entendiendo que la cantidad de 300€ para cada hijo como suficiente y conforme a derecho, en tanto que no está conforme con las alegaciones efectuadas en relación con el porcentaje de contribución de los gastos extraordinarios, pues la reducción al 50% es completamente ajustada a derecho

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso interpuesto y la adhesión formulada es evidente que se alega por los dos recurrentes que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento en lo que respecta al pronunciamiento verificado en relación a la pensión establecida en concepto de alimentos, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada, en cuanto a ese único extremo controvertido, ha sido o no correctamente valorada y, por ello, si procede o no la modificación interesada.

TERCERO.- Y una vez verificado el examen de las actuaciones, y a la vista de la documentación obrante en ellas y de las manifestaciones de las partes vertidas en el acto del juicio, lo primero que se constata es que la Juez a quo no ha valorado dicha prueba en toda su justa medida, por cuanto que de ella no sólo resulta constatado que, con motivo del fin de la relación matrimonial que mantuvieron D. Federico y Dª. Elisa , acordaron en el convenio regulador por ellos pactado, y ratificado en la sentencia de fecha 21 de Julio de 2.005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastian , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido entre ambos, entre otros pronunciamientos, fijar a favor de la mencionada demandada, como pensión de alimentos de los dos hijos habidos en el matrimonio, y que había de ser satisfecha por el demandante, la suma de 835 euros mensuales y el pago de los gastos extraordinarios de los mismos en una proporción a hacer frente por el mismo del 75, 33%, sino que, además, resulta constatado que se ha producido, tras el dictado de la mencionada resolución, un cambio en la situación personal de uno los dos progenitores, en concreto en la de D. Federico , por una circunstancia sobrevenida con posterioridad a la misma, que ha incidido en su ámbito económico, tal y como por él se ha alegado en el escrito de demanda y se ha probado a lo largo del presente procedimiento, por lo que es evidente que no sólo procedía acceder a la pretensión por el mismo verificada de modificar la mencionada medida, en el sentido establecido en la sentencia recurrida de que los gastos extraordinarios han de ser satifechos por mitades entre ambos progenitores, sino que además procedía acceder a la modificación de la misma en el sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos de los dos hijos habidos en el matrimonio y que ha de satisfacer el demandante a la demandada.

Ciertamente, en el presente caso, en el que se pretendía la modificación de una medida acordada en relación a la pensión de alimentos que por los dos hijos habidos en el matrimonio D. Federico había de satisfacer a Dª. Elisa , tras la ruptura del mismo, y que fue acordada por ambos en el convenio suscrito, ratificado por la sentencia dictada en fecha 21 de Julio de 2.005 en la primera instancia por el Juzgado competente, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastian , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo tramitado al efecto, resultaba procedente, en el momento de acordar lo oportuno acerca de la modificación de tal medida que en este procedimiento se ha pretendido, tomar en consideración si se ha producido una modificación de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinación, a fin de adoptar la resolución más adecuada.

Y, por ello, había de partirse de la circunstancia de que en el convenio regulador pactado en fecha 26 de Mayo de 2.005, y presentado con motivo de la demanda de divorcio instada por ambos de común acuerdo, se acordó por los cónyuges que el padre había de satisfacer en concepto de pensión de alimentos de sus dos hijos la suma de 835 euros y que el pago de los gastos extraordinarios de los mismos había de hacerse por él en una proporción del 75, 33%, acuerdo este que sin duda alguna fue adoptado teniendo en cuenta los ingresos de D. Federico en el desarrollo de su profesión como transportista autónomo, los ingresos de Dª. Elisa en la empresa en la que prestaba sus servicios y las necesidades de sus hijos Patricio y Nuria , así como la circunstancia de que los mismos permanecían en compañía de su madre y bajo su guarda y custodia, y que, en buena lógica, no podía verse afectado por actuaciones voluntarias posteriores de los dos progenitores, siendo como eran conscientes de las obligaciones económicas asumidas y a las que habían de hacer frente.

CUARTO.- Y, precisamente partiendo de estas consideraciones citadas, y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento, la Juzgadora a quo concluye que no se ha justificado a lo largo del mismo el hecho aducido por el demandante de que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias en ambos cónyuges concurrentes, que fueron tenidas en cuenta en su momento para la determinación de dicha medida, pues si bien desde el dictado de la mencionada sentencia D. Federico ha cambiado de trabajo, sin embargo percibe un salario de cerca de 1.500 euros mensuales y ha tenido unos ingresos por medio de pagarés, acreditados en los autos, a lo que ha de analirse el hecho de que no ha justificado las condiciones y estado de los préstamos solicitados, y que si bien ha tenido una hija como consecuencia de su relación posterior, la misma no ha de incidir en sus obligaciones previas, pero, aún cuando es evidente que ese pronunciamiento resulta correcto en lo referente al cambio de trabajo, por cuanto que dicho cambio ha tenido lugar por su exclusiva voluntad y la decisión de cambiar ha sido tomada unilateralmente y sin una razón sobrevenida que la justifique, así como en lo relativo a lo percibido por medio de pagarés y lo relativo a los préstamos que, en su caso, haya podido solicitar y cuya necesidad no ha quedado en modo alguno justificcada, sin embargo si ha de estimarse que se ha producido un cambio importante en su vida personal, dado que ha tenido una nueva hija y ella también le exige unas responsabilidades, que no puede eludir, tal y como la propia demandada puso de manifiesto en su contestación, cuando manifestó que aceptaba se considerase 'el nacimiento de la tercera hija del demandante a la hora de recalcular la pensión, nmodificándose las medidas acordadas estableciendo que cada padre se haga cargo del 50% de los gastos ordinarios y extraordinarios', por lo que no sólo ha de acordarse la modificación en el porcentaje de abono de los mencionado gastos extraordinarios, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada, sino también una reducción de la pensión de alimentos a satisfacer por D. Federico a Dª. Elisa .

En efecto, los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia no resultan del todo correctos, si se tiene en cuenta la circunstancia de que si bien es cierto que se ha aportado a los autos la oportuna prueba documental justificativa de los ingresos que ahora percibe D. Federico como consecuencia del nuevo trabajo que desarrolla y que ello ha sido debido a un cambio voluntario del mismo, que no ha de repercutir en sus hijos, perjudicándoles en forma alguna, máxime si se tiene en cuenta que ha percibido unos importes elevados a través de pagarés y que no ha justificado la razón de ser de los préstamos que aduce, ni sus condiciones y estado, sin embargo también es cierto que se ha justificado adecuadamente que el mismo ha tenido otra hija, fruto de su nueva relación, y que ello supone para él una carga más, a la que ha de hacer frente, tal y como la propia demandada Dª. Elisa reconoce en su escrito de contestación, por lo que, al haberse producido un cambio en la faceta personal de su vida, que repercute en su faceta económica, esa circunstancia permite introducir la oportuna modificación en las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, en lo relativo a la pensión de alimentos.

QUINTO.- Ciertamente, y aún cuando ha sostenido D. Federico , a fin de justificar su pretensión revocatoria de la sentencia dictada en su momento por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San sebastian, en el procedimiento de divorcio tramitado, y que aprobó el convenio suscrito, no sólo la reducción de sus ingresos, sino tambien su situación económica actual y la hija que ha tenido como fruto de su nueva relación, hechos estos que señala como ocurridos con posterioridad al dictado de la misma, ha de puntualizarse que el cambio del trabajo que desarrolla se ha producido por su única y exclusiva voluntad, sin que conste que haya concurrido una circunstancia nueva y sobrevenida que haya motivado el mismo, y ello a pesar de que el mencionado demandante conocía las obligaciones económicas que asumió en su momento con respecto de sus hijos y la obligación que tiene de hacerles frente, pero en la misma forma ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que ha de afrontar también las obligaciones que tiene con respecto de esa tercera hija, que ha nacido de su nueva relación, y que para hacer frente a las necesidades de la misma ha de reducirse la pensión a satisfacer a Dª. Elisa , aunque no a la cuantía por el mismo pretendida de 150 euros por los dos hijos, por cuanto que dicha cuantía resulta de todo punto inaceptable.

En efecto, se ha solicitado por D. Federico la reducción del importe que el mismo ha de satisfacer en concepto de pensión y, dado que se ha justificado por parte del mismo en este procedimiento que se ha producido un cambio en sus circunstancia personales, cambio sobrevenido con posterioridad a la sentencia de divorcio, tal y como ha sostenido en su demanda y a lo largo del procedimiento, había de concluirse que procedía acceder a lo por él solicitado en el sentido pretendido de que se modifique la medida que fue establecida en la sentencia en su día dictada, pero no en la cuantía de 150 euros por él solicitada, petición esta que en modo alguno puede tomarse en consideración, por cuanto que con dicho importe el mismo no cubre mínimamente las obligaciones que con ellos asumió, estimando esta Sala que resulta sin duda alguna mucho más razonable la petición formulada por el Ministerio Fiscal, el cual ha solicitado que se fije a su cargo una pensión de 300 euros por cada uno de los hijos habidos en el matrimonio, por lo que procede estimar la petición por ambos formulada de que se reduzca la cuantía a abonar por el mismo, pero a la cifra por dicho Ministerio público indicada, y, por supuesto, sin que proceda introducir modificación alguna en el porcentaje establecido en la sentencia, en concepto de gastos extraordinarios, dado que el pronunciamiento verificado al respecto resulta sin duda alguna correcto y ha de ser mantenido en este instancia.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede acceder, si bien en parte, a lo solicitado por D. Federico en su ecrito de recurso y totalmente a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión parcial, en el sentido pretendido de que se modifique la medida que fue establecida en la sentencia en su día dictada, y en virtud de la cual se fijaba a favor de Dª. Elisa una pensión de alimentos para hacer frente a los gastos de los dos hijos habidos en el matrimonio, por cuanto que tal petición se encuentra avalada por prueba suficiente que justifica la misma y, por ello, procede revocar en parte la sentencia controvertida, y más puntualmente una parte del pronunciamiento que ha sido impugnado, en el sentido de señalar que el mencionado demandante deberá abonar a dicha demandada el importe de 600 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos de sus dos hijos, importe que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes y que serán actualizables anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo, en tanto que, por el contrario, procede mantener el resto de los pronunciamientos en dicha resolución contenidos.

SEXTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Federico y totalmente la adhesión parcial verificada por el Ministerio Fiscal, no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte deberá abonar las ocasionadas a su instancia y las comunes por partes iguales.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Federico contra la sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastian , y totalmente la adhesión parcial al mismo verificada por el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que el citado demandante deberá abonar a la demandada Dª. Elisa el importe de 600 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos de sus dos hijos, importe que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes y que serán actualizables anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos en dicha resolución contenidos, y todo ello sin verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte deberá abonar las ocasionadas a su instancia y las comunes por partes iguales.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.