Sentencia Civil Nº 120/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 922/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00120/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005425 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 922 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 204 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Modesta

Procurador: PATRICIA LEON GRANDE

Contra: Iván

Procurador: LUIS GARCIA BARRENECHEA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 10 de febrero de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 204/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante principal, doña Modesta , representada por la Procuradora doña Patricia León Grande y defendida por el Letrado don Alejandro Sánchez Prieto .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Iván , representado por el Procurador don Luis José García Barrenechea y asistido por el Letrado don Galo Jesús Tello de Grassa.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Modesta representada por la Procuradora Dª Patricia León Grande y asistida por el Letrado D. Alejandro Sánchez Prieto frente a D. Iván , representado por el Procurador D. Luis José García Barrenechea y asistido de Letrado D. Galo Jesús Tello de Grassa, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de Divorcio de fecha 14 diciembre de 2006 dictada en el procedimiento 718/2006 dictada por este Juzgado, en el sentido de prorrogar a favor de Dª Modesta el uso de la vivienda familiar sita en Madrid calle DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , hasta que se lleve a cabo la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se acuerda reducir la pensión compensatoria que D. Iván debe abonar a Dª Modesta que queda fijada en la cuantía de 500 € desde el 1 de febrero de 2011, a pagar en las mismas condiciones fijadas en la sentencia de divorcio.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponder dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamientto Civil 1/2000 ,

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº 2678 0000 89 0204 10 01 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial.

Se hace constar que con la presentación del escrito de preparación del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido de derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita)

Así lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Modesta , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Iván escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de la demanda rectora del procedimiento que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, la Sra. Modesta postula la prórroga del derecho de uso que, respecto de la vivienda sede de la vida familiar, le fue atribuido, por un período máximo de tres años, en la Sentencia que, fechada en 14 de diciembre de 2006 , puso fin al procedimiento de divorcio de los hoy también litigantes.

En apoyo de dicha pretensión, y en dicho momento inicial de la litis, se alega que el demandado, tras haber contraído nuevo matrimonio, reside en Málaga, en la vivienda propiedad de su actual esposa, por lo que no tiene necesidad de ocupar aquel inmueble de titularidad común, y ello frente a la situación de la actora, quien no tiene otro domicilio en que cubrir sus necesidades de alojamiento, disponiendo tan sólo de los recursos derivados de la pensión por desequilibrio reconocida en el antedicho procedimiento de disolución del vínculo conyugal, por importe actualizado de 813 € al mes.

El demandado, tras oponerse a dicha pretensión, interesa, en vía reconvencional, la extinción del citado derecho de pensión o, subsidiariamente, la reducción de su importe a 250 € al mes, pues, según se expone, con la pensión de jubilación, por importe de 2.004,82 € mensuales, ha de hacer frente, no sólo a la antedicha prestación compensatoria, sino también a la totalidad de la hipoteca constituida sobre la vivienda familiar (400 € al mes), la mitad de una derrama (52 €), el IBI (657 € anuales), el seguro de la vivienda (146,71 €) y los gastos médicos derivados de su enfermedad que, tan sólo por la adquisición de medicinas, suponen un desembolso de 750 € al mes.

La sentencia que, en la instancia, pone fin al procedimiento estima la acción que articula la actora, manteniendo, a favor de la misma, el derecho de uso hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, argumentando que don Iván no tiene ninguna necesidad de residir en Madrid, en tanto que su ex-esposa no dispone de ningún otro inmueble en el que fijar su domicilio. También se acoge, si bien parcialmente, el petitum aminoratorio deducido por el reconviniente, en cuanto, conforme se expone en dicha resolución, la prórroga en el derecho de uso supone una modificación de las circunstancias tomadas en consideración, en orden al reconocimiento de dicha compensación pecuniaria, en la Sentencia de divorcio. Y se añade que doña Modesta , como así ha acaecido en algún momento, puede obtener rendimientos por el alquiler de habitaciones de la vivienda, en tanto que el Sr. Iván ha visto incrementados sus gastos como consecuencia de la enfermedad que padece.

Y contra dicho criterio decisorio se alza la Sra. Modesta , suplicando de la Sala que se mantenga la pensión compensatoria en los términos cuantitativos establecidos en el procedimiento de divorcio.

Por su parte don Iván que inicialmente había aceptado, al no recurrirla, la citada resolución, se prevale de la coyuntura procesal así abierta para, por la vía del artículo 461 L.E.C ., solicitar del Tribunal que la citada prestación quede reducida a 250 € al mes.

SEGUNDO.- La controversia litigiosa en tal modo suscitada ha de encontrar respuesta de la Sala mediante la proyección al caso de las previsiones al respecto contenidas en los artículos 91, in fine, y 100 del Código Civil .

El primero de ellos, en referencia genérica a las medidas complementarias acordadas en un anterior procedimiento matrimonial, dispone que las mismas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que condicionaron su inicial sanción judicial. Con carácter más específico, y en lo que concierne a la pensión compensatoria, el segundo de los referidos preceptos establece que el importe de dicha prestación podrá ser modificada por la alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge. Ha de entenderse, en pura lógica jurídica, que dicha mutación podrá derivar tanto del aumento o disminución de los ingresos de cualquiera de los cónyuges, como de la asunción, imprevista o imprevisible y ajena a su voluntad, de nuevos e importantes gastos, a fin de satisfacer sus necesidades básicas e ineludibles.

Ello sentado, no consta que, en la actualidad, la situación económica de doña Modesta haya experimentado un cambio susceptible de activar los antedichos mecanismos legales, pues si bien es cierto que, según reconoce la misma en la declaración prestada en la comparecencia de medidas provisionales, en alguna temporada ha procedido a alquilar una habitación de su domicilio, ni se ha acreditado que dicha relación arrendaticia tenga un carácter continuado o permanente, sino más bien esporádico u ocasional, ni el importe que, por dicho concepto, ha percibido, en cuanto cifrado en 280 € al mes, según manifiesta, tiene entidad suficiente para concluir que su economía ha experimentado un cambio sustancial, tal como exige el precepto analizado.

Tampoco, y al contrario de lo que se argumenta en la resolución impugnada, la prórroga del derecho de uso implica un cambio radical respecto de la situación anteriormente existente, máxime cuando el demandado, no obstante su inicial oposición al respecto, ha asumido el pronunciamiento contenido en la Sentencia apelada, sin que, conforme a las exigencias del artículo 218 L.E.C ., el mismo pueda someterse a una restricción económica, cual la que late en el criterio decisorio recogido en dicha resolución, que ninguna de las partes ha postulado en el curso del procedimiento.

Cierto es, por el contrario, que el Sr. Iván ha visto incrementado sus gastos a consecuencia de las enfermedades que padece, si bien algunos de ellos aparecen sobredimensionados, en cuanto no respondiendo a la realidad, en su exposición a la consideración de los tribunales. Así, resulta llamativo el desembolso que dice efectuar a causa de la necesaria adquisición de medicamentos, en cuantía aproximada de 750 € al mes, que justifica con el documento incorporado al folio 72 de las actuaciones, en el que la oficina de farmacia en que se compran los mismos refiere que su valor medio alcanza dicha cifra mensual, pero no que don Iván realice efectivamente tal desembolso íntegro. Y así dicho litigante, en el interrogatorio llevado a efecto en la fase de medidas provisionales, reconoce que tan sólo tiene que pagar el 30% del importe de dichos medicamentos.

Los abonos que don Iván viene realizando, en concepto de amortización del préstamo hipotecario y demás cargas que pesan sobre la vivienda de titularidad común, no pueden alcanzar la trascendencia jurídico-económica postulada, ya que tales obligaciones fueron sancionadas en la antecedente sentencia de divorcio, por lo que no puede afirmarse la existencia de modificación fáctica alguna al respecto.

En la referida resolución, y como uno de los condicionantes básicos del importe de la prestación compensatoria allí sancionada, se hacía referencia a la pensión de clases pasivas de la que era beneficiario el esposo, por importe bruto de 2.240,39 € al mes, traducidos en un neto de 1.814 €. Según la certificación incorporada al folio 68 de las actuaciones, dicha pensión, en el año 2010, alcanza la cifra bruta de 2.466,20 €, con un líquido de 2.004,82 €, y ello en catorce pagas al año. Tal dato concuerda con las retribuciones que, por importe de 32.190,91 €, se recogen en la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio fiscal 2007, y cuya copia aparece unida a la pieza de medidas provisionales. No puede, sin embargo, dejar de destacarse que, en el siguiente ejercicio anual, los ingresos declarados, a título individual, por tal concepto experimentaron un importante incremento, hasta situarse en 42.363,43 €, no habiéndose ofrecido, en el curso del procedimiento, explicación alguna acerca de dicha diferencia que, obvio es, no responde a una variación de tal índole en el importe de la pensión. Unidos dichos ingresos declarados a los rendimientos de capital mobiliario (4.740, 29 €), y deducida la cuota impositiva y (5.122,16 €), resulta un líquido disponible, en dicho año, de 41.971,56 €, o, lo que es lo mismo, 3.497,63 € en su prorrateo entre los doce meses del año, cifra esta muy superior a la que, en cuanto apoyo básico de su pretensión aminoratoria, esgrime dicho litigante.

El mismo tampoco ha acreditado, y ni siquiera alegado, que sus disponibilidades pecuniarias, en los períodos anuales posteriores, hayan menguado, guardando significativo silencio, en el trámite del artículo 461 L.E.C ., sobre los alegatos al respecto vertidos de contrario en su escrito de formalización del recurso.

Por todo lo expuesto hemos de concluir que los mayores gastos que ahora debe asumir dicho litigante, fundamentalmente por sus tratamientos médicos, quedan holgadamente compensados con el referido incremento, de origen no aclarado por quien a ello venía obligado (vid artículo 217-2 L.E.C .), de sus disponibilidades económicas, lo que excluye la postulada aplicación al caso del repetido artículo 100 C.C ., y hace prosperar la pretensión revocatoria formulada por la demandante, con el consiguiente rechazo de la acción que, en sentido diametralmente opuesto, se articula de contrario.

TERCERO.- Dado el sentido de esta resolución, y teniendo en cuenta además la naturaleza de la cuestión suscitada, en relación con las singulares circunstancias que en el caso han concurrido y la flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Modesta , y desestimando el que articula, en vía de impugnación, don Iván , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 19 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, en procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el nº 204/2010 , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de dicha resolución sobre el importe de la pensión compensatoria y, en su lugar, acordamos que la misma se mantenga en los términos cuantitativos, con sus ulteriores actualizaciones, fijados en la Sentencia dictada, en fecha 14 de diciembre de 2006 , en el anterior procedimiento de divorcio.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe