Sentencia Civil Nº 120/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1117/2010 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 120

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 13 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1117/010

JUICIO Nº 908/09

En la Ciudad de Málaga a 23 de marzo de 2012.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 908/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PROMOTORA INMOBILIARIA PRIENESUR, S.A., representado por la Procuradora Sra. Garrido Sánchez, que en la primera instancia fuera parte apelada. Es parte recurrida D. Ovidio y D. Luis Andrés , representados por el Procurador D. Angel Ansorena Huidobro, que en la primera instancia han litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21/01/09, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Se estima íntegramente la demanda interpuesta por Don Ovidio y Don Luis Andrés interponen demanda de Juicio Ordinario frente a la entidad mercantil Prienensur, S.A. con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara resuelto de compraventa de fecha 1 de febrero de 2006 por incumplimiento de la parte vendedora.

2.- Se condena a la demandada devolver a los actores la cantidad de cincuenta y cinco mil setecientos noventa y un euros (55.791,52€), más la cantidad de siete mil ochocientos cuarenta y cinco euros con veintidós céntimos (7.845,22€) de intereses legales, más cinco mil quinientos setenta y nueve euros con quince céntimos (5.579,15€) por aplicación de la cláusula penal.

3.- Se condena a la demandada al pago de las costas de esta instancia.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de marzo de 2012, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Ovidio y D. Luis Andrés se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Prienesur, .A., recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad Prienesur, S.A., se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa legal aplicable al caso enjuiciado, impugnado, a su vez, los pronunciamientos relativos al pago de la cláusula penal, interese y costas.

SEGUNDO.- La lectura del desarrollo argumental de los motivos que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por ambos recurrentes es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la pericial, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. Toda la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae éste recurso, en sus distintas variantes, constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000 , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953 , 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983 ), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994 , 27 enero 1996 , 17 noviembre 1998 , 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994 ).

TERCERO.- En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que con fecha 1 de febrero del 2006 los actores suscribieron con la entidad Arenal Sur 21,S.A. un contrato privado de compraventa de inmuebles en construcción, en virtud del cual la demandada vendía a los actores la vivienda sita en la Fase NUM000 , portal NUM001 , nivel NUM001 , planta NUM002 , letra DIRECCION000 , que llevaba aparejada dos plazas de garaje, del conjunto DIRECCION001 ubicado en Benalmádena, cuyas obras eran promovidas por la entidad vendedora, por un precio total de 278.957,56 euros, de los cuales, los compradores abonaron a la firma del contrato la cantidad 21.895,76 euros, mas 6.000 euros ya pagados en concepto de reserva, acordándose que se efectuarían dos pagos de 27.895,76 euros cada uno, el día 15 de julio de 2006 y el 15 de enero del 2007, respectivamente, abonándose el resto del precio a la entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública. En la estipulación cuarta del contrato se establecía que las entregas a cuenta a que se efectuaran se garantizarían mediante aval o seguro de caución, entregándose en el plazo mas corto posible póliza individual que sería gestionada a partir de la firma del referido contrato. En la estipulación primera se establecía, así mismo, que la vendedora entregaría la vivienda y anexos objeto del contrato, antes del 30 de septiembre de 2007, que podría prorrogarse por un plazo máximo de ocho meses a contar desde la fecha indicada, esto es hasta el 30 de mayo de 2008, tal y como señalaba la estipulación sexta. Llegado el 15 de julio de 2006, pese a que la vendedora no había entregado el aval o garantía de las cantidades anticipadas, los compradores abonaron la suma de 27.895,76 euros. Llegado el día 15 de enero del 2007 y como la vendedora seguía sin entregar el aval o caución contractualmente pactado en garantía de pago de las cantidades anticipadas a cuenta, no efectuaron el pago estipulado, sin que ninguna de las partes instara la resolución contractual. Llegada la fecha pactada para la entrega de la vivienda y sus anexos, incluida la prorroga estipulada, el inmueble no cuenta con la oportuna Licencia de Primera ocupación, que ni siquiera hoy consta le haya sido concedida. Así las cosas, los actores instan la presente demanda interesando la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, mas la cláusula penal pactada e intereses, por incumplimientos de la parte vendedora, consistentes tanto en la falta de entrega del aval que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio como en la falta de entrega de la vivienda en el plazo estipulado con las condiciones precisas para su ocupación.

CUARTO.- De contrario se alega, en primer lugar, por la demandada apelante, que los actores no pueden interesar la resolución contractual por haber incumplido previamente su obligación principal de pagar el precio establecido al no abonar el plazo estipulado el 15 de enero de 2007. Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse que la jurisprudencia a la hora de interpretar y aplicar el art. 1124 CC , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( SSTS 7 mayo 2003 , 18 octubre 2004 , 26 noviembre 2007 ). Es de significar, por otro lado, que la determinación de si ha habido incumplimiento o cumplimiento en las relaciones contractuales presenta dos facetas, la fáctica que atiende a la fijación de los hechos o actos realizados u omitidos en que se fundamenta la conclusión, y la jurídica -el incumplimiento contractual es un "concepto jurídico indeterminado"- que atiende a la trascendencia o significación jurídica de la base fáctica para sentar la conclusión procedente ( SSTS 10 junio 2004 , 9 octubre 2007 ). Tratándose de obligaciones recíprocas y sinalagmáticas como las que ahora nos ocupan, es reiterada la jurisprudencia que establece que no puede estar en condiciones de pedir la resolución contractual quien no ha cumplido su prestación, pero la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho a obstar el cumplimiento de la contraparte a la que la libera desde entonces de sus compromisos. Esto es, no se puede interesar la resolución contractual la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior del otro, de ahí que tal incumplimiento no puede estar representado por un simple retraso en el cumplimiento de semejante obligación, pues requiere la concurrencia de una voluntad inequívocamente obstativa al respecto, que venga a frustrar el fin económico del contrato y las legítimas aspiraciones del contratante. Lo que no se aprecia en éste caso en la conducta de los compradores, pues estos pretendían dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales y no ha mantener una actitud morosa, una vez que la vendedora, como legal y contractualmente le correspondía, no les garantizara las cantidades entregadas a cuenta del precio. Esto es, implica una actitud razonable de querer cumplir con lo pactado, en contraposición con la actitud de la vendedora que no había dado cumplimiento a las suyas, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho a objetar el cumplimiento de la contraparte, a la que la libera desde entonces de sus compromisos. Es mas, la falta de entrega del aval en los términos pactados, supone un incumplimiento que cuando concurre con otros incumplimientos de las distintas estipulaciones acordadas, evidencia la voluntad deliberadamente rebelde o contraria al cumplimiento del contrato por una de las partes, en este caso la vendedora, que impide la realización del fin del contrato, frustrando las legítimas expectativas y aspiraciones de la contraparte, y que determinarían la resolución contractual ( STS 18-10-93 y 22-6-95 ). Razones que llevan a desestimar este primer motivo del recurso.

QUINTO.- El segundo motivo resolutorio alegado y estimado en la instancia, viene referido al incumplimiento por parte del vendedor de su obligación principal, cual es la falta de entrega efectiva de la vivienda en las condiciones necesarias para el uso de su destino, en cuanto que, aún a fecha de hoy, no consta que el Excmo. Ayuntamiento haya expedido la tan repetida Licencia de Primera Ocupación, entendiendo la promotora que la falta de la misma no impide que la vivienda sea entregada y ocupada por los compradores, pues las obras de construcción están terminadas, tal y como se desprende de la Certificación Final de Obras que fue expedida en su día. Se alegó también por la recurrente que ha quedado acreditado que hubo acontecimientos muy diversos (cambio de titularidad de la empresa vendedora, con el consiguiente cambio de domicilio, de denominación y de gestores, así como de empresa contratista) que ocasionaron el consiguiente retraso, pero que obedecía a una actitud perfectamente justificada en el modo de obrar de cualquier empresario diligente que asume "ex novo" una empresa, entendiendo con ello que concurría justa en el retraso. Ahora bien, como de forma impecable razona y expone la sentencia recurrida, no pueden entenderse que puedan justificar dicha demora incidencias en el proceso constructivo motivado por el cambio de constructora, que deben ser previstas por la promotora en la iniciación del proyecto, así como el cambio de denominación de la mercantil demandada, circunstancias ésta que en modo alguno pueden repercutir negativamente en la parte actora-compradora. Por otro lado, debemos reseñar que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. La citada licencia, además, aparece configurada como medio de acceso a los servicios del inmueble, y por tanto, de uso de la vivienda para el fin que le es propio. De lo expuesto se concluye por el tribunal que la licencia de primera utilización no se concede a un piso en concreto sino a la edificación, pero obviamente es el presupuesto indispensable para que el conjunto de viviendas que integran la nueva construcción puedan ser utilizadas y ocupadas por terceros y para poder conectarlas a las redes de suministro de agua, gas ..; y que el obligado a solicitar dicha licencia es el titular de la licencia de obra, en este caso el promotor. Si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal. El promotor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra ( STS 3-11-99 ). En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sin una actividad reglada, y que no se suple por el trascurso del tiempo (SS Sala 3.º, S. 51, TS SS 18 Jul. 1997 , 1 y 23 Jun ., 20 Oct . y 14 Dic. 1998 ). La entidad vendedora, como promotora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa de Disciplina Urbanística. Por consiguiente, a la entidad promotora le correspondía cumplir el compromiso administrativo -con el que nada tiene que ver los compradores-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como promotora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa. En cuanto a las alegaciones de la apelante, según el cual mantiene que ha obtenido la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, debe decirse que dicha cuestión no solo resulta ajena a la jurisdicción civil en cuyo ámbito se discute el incumplimiento del contrato de compraventa suscrito por las partes, si no que la propia sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala Tercera de nuestro Tribunal Supremo de fecha 28 de enero del 2009 , establece de forma contundente que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, como es el caso que nos ocupa.

SEXTO.- Como ya dijera el TS en su ya antigua S 30 Nov. 1984, «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita

mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». En efecto, el mencionado Certificado es requisito imprescindible para obtener la Cédula de Habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica (TS S 30 Sep. 1987) pues como dijera la TS S 11 Dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la TS S 22 Dic. 1993, indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ». Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad, es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna. En consecuencia, y como la vendedora demandada se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «hacer entrega efectiva» de la misma a los compradores apelantes, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad, que como ya se ha dicho, aquí no consta que haya sido concedida.

SÉPTIMO.- Dicha actitud vulnera el contenido de los artículos 1124 y concordantes del Código Civil referentes al contrato de compraventa de inmuebles. La mas reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte; que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, las legítimas aspiraciones de la contraparte ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 4 Mar. 1992 , 24-Febrero-1990 y 7 Jun. 1991 ), así como que no es preciso que el contratante incumplidor actué con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no sonada por una justa causa que la origina, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias, 14-Febrero y 16-Mayo de 1991 ); asimismo la Sentencia de 7 Jul. 1992 establece que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que los artículos 1124 y 1504 no constituyen compartimentos estancos, de manera que sus contenidos normativos deben armonizarse en cuanto sea posible, sin merma de la especificidad que respecto de los inmuebles compete a alguna de los obligados. Surge la problemática planteada en el caso presente de la compraventa de un inmueble, de cuyo contrato se derivan obligaciones reciprocas para ambas partes contratantes que son, a tenor de los artículos 1445 , 1461 y 1500 del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, si bien los contratantes, en uso de la libertad de pacto que reconoce el artículo 1255 del citado Código , pueden establecer obligaciones accesorias o complementarias que estimen convenientes a sus intereses o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones. En el presente caso, si bien no existe un pacto expreso que obligue al vendedor a tramitar la tan repetida licencia de ocupación, es evidente, que en su obligación contractual de entregar el inmueble, se contiene que ésta se haga en el sentido de servir para todos los usos que a la misma le son propios y que las actividades que en ésta se desarrollan sean perfectamente legítimas, debiendo de contar con todos los requisitos legales para su habitabilidad y el vendedor no ha entregado la cosa objeto del contrato tal y como se comprometió en las condiciones esenciales de uso, lo que justifica por tanto la resolución del contrato por el comprador, por el incumplimiento contractual. De manera que interpretando de manera racional y lógica el artículo 1124 del Código Civil , es necesario que el principio de reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones esté perfectamente caracterizado, por lo que al no haber obtenido el vendedor la licencia mencionada, siendo su fin la necesaria comprobación de que el edificio se acomoda a lo preceptuado en el proyecto que sirvió a su vez de base para la concesión de la licencia, lo que pone en duda de si el edificio se ha construido conforme al proyecto, es decir si reúne las características debidas, lo que podía causar al comprador diversos problemas o limitaciones en el uso de la vivienda comprada, es esta circunstancia la que produce la consiguiente insatisfacción del comprador y la frustración del contrato. Al respecto conviene recordar que la jurisprudencia ha señalado, que se produce causa de resolución contractual cuando por imperativos urbanísticos y administrativos el fin único --con categoría de motivo causalizado-- para el que los compradores adquirieron la finca y para el que el vendedor la enajenó, no pudo ser cumplido -- Sentencias de19 Ene. 1993 , 24 Feb. 1993 , 24 Nov. 1993 , etc.--, razones mas que suficientes para resolver el contrato y desestimar este motivo del recurso.

OCTAVO.- Se denuncia igualmente por la entidad apelante la valoración jurídica efectuada sobre la cláusula penal pactada y los intereses devengados; y así, con relación a la primera, entiende que es improcedente su aplicación, puesto que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que desarrolla este tipo de cláusulas, sólo son aplicables cuando es imputable la conducta de la parte a la que se le impone; y que además, en el hipotético caso de producirse la condena por resolución, la penalidad debería ser objeto de moderación ex artículo 1154 del C. Civil . Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en otra ocasión idéntica a la ahora planteada, tampoco esta pretensión puede tener favorable acogida. En la Condición General Sexta, apartado 2 se establece textualmente: " En el caso de que la parte compradora opte por la resolución del contrato se fija como cláusula penal por incumplimiento, la indemnización a la parte compradora del 10% previsto en la condición general décimo primera sobre las cantidades que ésta hubiera satisfecho hasta el momento de la resolución y ello, sin perjuicio, del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses legales ". Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la cláusula penal es una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, cláusula penal que ha de ser objeto de interpretación restrictiva en tanto que supone una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir a la indemnización (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1992 , 23 de mayo de 1997 y 18 de julio de 2005 ). Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2006 señala que la cláusula penal puede enclavarse dentro de las cláusulas accesorias, esto es, de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de las obligaciones, recordando a continuación la sentencia de 12 de enero de 1999 cuando en ella se afirma: " que la cláusula penal fue definida en la clásica sentencia de 8 de enero de 1945 : «como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor», y más tarde, la de 16 de abril de 1988 la definió como «obligación accesoria, generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual». Aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal". Y en el presente caso, resulta obvio que correspondía a la promotora vendedora cuidar el debido cumplimiento de lo que resultaba de su incumbencia, esto es, la entrega de la vivienda en la fecha acordada, lo que no aconteció, resultando ajustada derecho la sentencia impugnada en la que declara resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento de la vendedora, por lo que no existe razón alguna para que no se produzca la aplicación de la cláusula penal pactada para el caso de incumplimiento; debiendo añadirse, a mayor abundamiento, que el presupuesto para la aplicación del artículo 1154 del C. Civil es la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto es inaplicable ante un incumplimiento total. En cuanto a los intereses devengados, la Condición General 6.2 del Contrato, establece que, en casos como el presente, además de la restitución de las cantidades entregadas a cuenta y la cláusula penal se abonaran los intereses legales, debiendo entenderse que la expresión "intereses legales" que allí se utiliza son los intereses previstos en la Ley 57/68, entendiendo que la meritada expresión se remite sin más, a los intereses moratorios de los artículos 1100 y 1108 del C. Civil . Así, a Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación establece que " La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución" . Por lo que resulta correcta la cantidad establecida en la instancia, una vez rectificados los meros errores aritméticos apreciados por la propia actora en la Audiencia Previa.

NOVENO.- En relación con el pago de las costas causadas a los actores en la instancia, en la sentencia apelada se imponen a la demandada, en virtud del criterio del vencimiento objetivo, dada la estimación de las pretensiones formuladas en la demanda, pretensiones que se estiman de forma íntegra, pues como hemos dicho, no se concede por intereses menor cantidad de la reclamada, si no que la levísima variación de su importe deriva de una mera rectificación de errores puesta de manifiesto por la propia actora en la Audiencia previa celebrada. Desestimándose, así el recurso, las costas de esta alzada deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad Prienesur, S.A., representada en esta alzada por la procuradora Sra. Garrido Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.