Sentencia Civil Nº 120/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 639/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

PROCESO DE FILIACIÓN NÚMERO 362/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 639/2011

SENTENCIA Nº 120/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a trece de marzo de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 362 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre reclamación de filiación no matrimonial, seguidos a instancia de doña Ofelia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Victoria Cambronero Moreno y defendida por el Letrado don Rafael Arboledas Bermúdez, contra don Ambrosio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Díaz Hernández y defendido por el Letrado don Miguel Ángel Orellana Ortega; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial sobre filiación número 362/2010, del que este Rollo de Apelación dimana en el que con fecha veintiséis de noviembre de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D/ª. Ofelia contra D/ Ambrosio debo declarar y declaro que D. Ambrosio es padre de D/ª Encarna , debiendo constar así en el Registro Civil, realizándose las modificaciones correspondientes y manteniendo la menor los apellidos con los que consta inscrita en el Registro Civil. Así mismo se adoptan las siguientes medidas relativas a la menor Encarna : Primera.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales. b) Elección inicial o cambio de centro escolar. c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias. d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones). e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos. Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s. Segunda. - Se fija como régimen de visitas de la menor Encarna con DON Ambrosio sábados alternos desde las 13 a 18 horas. Se apercibe al demandado que el incumplimiento del régimen de visitas acordado podrá llevar aparejada la imposición de multa coercitiva conforme al artículo 776 de la L. E. Civil . Tercera.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la menor y con cargo al padre la cantidad mensual de 900 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro progenitor designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres. Cada parte abonará sus propias costas", resolución que fue aclarada mediante auto de 14 de marzo de 2011 en el que se recogía en su parte dispositiva: "Se rectifica la sentencia de fecha 26/11/2010 , en el sentido: a) De tener por no puesto el último párrafo del cuarto Fundamento de Derecho. b) En el fallo donde se dice "y manteniendo la menor los apellidos con los que consta inscrita en el Registro Civil ..." debe decir "... y figurando la menor en el Registro Civil con los apellidos Ángela por este orden".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, siendo impugnado en su fundamentación por la adversa demandante y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el pasado día ocho de marzo para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de la parte demandada se muestra disconforme parcialmente con el fallo judicial emitido en la anterior instancia procediendo a combatirlo en base a dos motivos: 1) En primer lugar, al mostrarse disconforme con la decisión adoptada como medida de tener que contribuir el progenitor paterno, no custodio, abono de una pensión alimenticia a la hija Encarna de novecientos euros (900 €) mensuales, entendiendo que la única necesidad de la menor hija - no matrimonial- es la de escolarización por cuantía de trescientos euros (300 €) mensuales, olvidando la sentencia que esa cantidad se refiere aun curso escolar de nueve (9) meses, cubriendo el gasto de comedor, sin poder ser computable el concepto de la vivienda familiar, ya que nunca ha existido, dado que la menor siempre ha vivido con la madre al no haber concurrido convivencia entre los progenitores, habiéndose tenido en cuenta tan solo los ingresos del demandado sin atender a que la actora Sra. Ofelia trabaja en el Ayuntamiento de Málaga con la categoría de técnico medio, teniendo unas retribuciones brutas durante los diez primeros meses del año dos mil diez (2010) de veintiocho mil novecientos ochenta euros (28.980 €) y líquidas de veintiún mil novecientos catorce euros (21.914 €), lo que arroja una retribución media mensual de dos mil ciento noventa y un euros con cuarenta céntimos (2.191Ž40 €), no pudiendo aceptar que se diga que el demandado-apelante es titular de un importante patrimonio inmobiliario, pues siendo efectivamente titular de ocho (8) pequeños apartamentos los ingresos que por ello percibe a consecuencia de la crisis inmobiliaria son muy inferiores a los que se dice en la sentencia, y 2) En cuanto a la medida acordada sobre régimen de visitas para con la menor, si bien es una relación fluida padre-hijo es importante, en el presente caso, dice, se da una peculiaridad que debe tenerse en consideración y por la que procede acordar la suspensión del régimen impuesto, pues según los certificados médicos presentados, el Sr. Ambrosio padece una enfermedad que le provoca ansiedad el cumplimiento del régimen bisemanal para con su hija, todo ello debido al hecho de que la relación con la menor ha sido esporádica y circunstancial, dadas las especiales características del caso, lo que le ha supuesto un trauma psicológico que le ocasiona gravísimos problemas el tener que visitar a la hija, dificultad emocional por la que solicita del tribunal, hasta que se consiga una mejoría de la enfermedad, la suspensión del régimen dispuesto hasta que una vez se supere la situación, las visitas sean flexibles a razón de dos (2) días al mes durante el horario que se dice en la sentencia, pero sin señalar un día en concreto, avisando el padre con cuarenta y ocho (48) horas de antelación el ejercicio del derecho de visitas, suprimiendo el apercibiendo establecido.

SEGUNDO .- Suscitado el debate en esta segunda instancia en los términos anteriormente expresados, como punto de partida para dar contestación a los dos motivos de disconformidad de la demandada para con la decisión judicial del juzgador "a quo" , se hace preciso traer a la colación que la cuestión de la valoración de la prueba que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, a todo lo cual debemos añadir, en relación con la controvertida primera cuestión de fondo debatida que expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. Así las cosas, llegados a este punto, de la actividad probatoria desplegada en el curso del procedimiento en primera instancia, especialmente de la documental aportada por las partes e interrogatorios practicados sobre ambos litigantes en el acto del juicio, es de considerar que, efectivamente, como entiende el juzgador de instancia los ingresos del demandado- apelante derivados del importante patrimonio inmobiliario que posee rondan entre los dos mil quinientos (2.500) y los tres mil (3.000 €) mensuales, a lo que debe añadirse la percepción de pensión por incapacidad de mil setecientos quince euros (1.715 €) mensuales y otros derivados de rendimientos de capital mobiliario, como así expresara al ser preguntado, lo que se traduce en rendimientos brutos que aparecen en las declaraciones del IRPF de los ejercicios dos mil siete (2007) y dos mil ocho (2008) por cuantías de noventa y tres mil sesenta y ocho euros (93.068 €) y de ochenta y ocho mil trescientos noventa y nueve euros (88.399 €), respectivamente, en tanto que la progenitora materna en su condición de funcionaria municipal es preceptora de los ingresos fijos a que se refieren las actuaciones, siendo las necesidades de la hija común las propias y usuales de una menor de ocho (8) años de edad, y así, preguntada la madre por cuáles fueran los gastos de educación, tareas extraescolares, etc. señaló que la partida mayor venía constituida por el colegio que alcanzaba unos trescientos euros (300 €) mensuales, a lo que había que añadir otros como las clases de piano (60 €/mes), de natación (60 €/por curso de 15 días) y baile, de lo que colige el tribunal que la asignada judicialmente de novecientos euros (900 €) mensuales se presenta como excesiva y desajustada, ya que la cuantificación de la controvertida pensión no cabe efectuarla en atención a los ingresos que pueda tener el alimentante sino, básica y fundamentalmente, a las necesidades de la menor alimentista, no cabiendo entender que a mayores ingresos del progenitor alimentante deba automática y progresivamente señalarse mayor pensión, sino que, en esencia, esa regla de proporcionalidad a la que se debe de atender no es otra que la de ofrecer cobertura a quien lo necesita por su cualidad de alimentista, y así, en el caso, evidentemente, el curso escolar no tiene una duración anual, sino inferior, debiendo considerarse que con una pensión de seiscientos euros (600 €) mensuales quedan perfectamente cubiertas las necesidades educativas y de actividades extraescolares de la menor, así como el apartado habitacional se incardina dentro del concepto alimentos, debiendo de atenderse para ello, además, a que la progenitora materna custodia también debe participar en la contribución de esos gastos no solamente en razón a la tenencia física de la menor, sino económicamente con los ingresos que habitualmente obtiene de su trabajo, todo lo cual nos lleva a acordar la revocación parcial de la sentencia dictada en la anterior instancia.

TERCERO .- Queda circunscrito el segundo motivo de apelación a resolver la procedencia o no de fijación de régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor paterno, el ahora recurrente en apelación, para con su hija Encarna (nacida el NUM000 de 2003), a cuya virtud, en definitiva, pretende el progenitor paterno, no custodio, que coyunturalmente se acuerde la "suspensión" del régimen dispuesto en la sentencia, consistente en sábados alternos desde las 13Ž00 a las 18Ž00 horas, situación que se mantendría hasta que superase el demandado la crisis ansioso depresiva padecida, para posteriormente instaurar un sistema flexible de dos días al mes, a su elección, en el horario indicado por el juzgador de instancia, pretensión la interesada que procede desestimar de plano, y para ello no cabe más que traer a colación como premisa de partida que lo más importante a los efectos debatidos no es el propio interés del progenitor paterno apelante, sino el de su hija menor, derecho fundamental éste que es recogido en el artículo 9.3 de la Convención Universal sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, entendiéndose por la doctrina a la vista del contenido del artículo 39.3 de la Constitución Española, en relación con el 154 , 158 y 160 del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos, señalando al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 1991 que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, de ahí que si bien pueda sentarse como regla general la del contacto directo y regular que los hijos de progenitores que vivan separados deben mantener con los mismos a tenor del principio referido y a que alude el artículo 94 del Código Civil , si bien, ciertamente, dicho principio no puede concebirse como absoluto e incondicional, pues en todo caso queda subordinado al interés de los menores - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993 -, según contempla expresamente la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, al afirmar que en cuantas medidas hayan de tomar los tribunales con respecto a los menores "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" , aún cuando concurra otro interés legítimo de protección, como podría ser el del progenitor no guardador, cabiendo, no obstante, a su virtud, la posibilidad de decretar la "suspensión" de los contactos en función de la concurrencia de concretas circunstancias fácticas que se den, pero no como las apuntadas por el recurrente y por las que pretende dejar sin efecto y desactivar por completo la doctrina expuesta, ya que esa suspensión del régimen de visitas, excepcionalmente, cabe plantearlo y, en su caso, acordarlo, cuando se vislumbre que se pueda poner en peligro concreto y real la salud física, psíquica o moral de los hijos, tal y como apuntara el Alto Tribunal en sentencia de 19 de octubre de 1992 , doctrina ésta, la expuesta, que proyectada sobre el caso enjuiciado debe llevarnos al dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recurrida en este apartado, ya que, ciertamente, esa drástica medida de dejar sin efecto alguno la relación paternofilial debe llevarse a cabo en supuestos extremos en los que la salud física o mental de los menores pueda correr algún peligro, entendiendo el tribunal colegiado "ad quem" que la respuesta judicial emitida en la primera instancia es acertada y conforme a los parámetros de actuación en el caso, pues a pesar de que el progenitor paterno padezca trastorno adaptativo con sintomatología mixta ansioso-depresiva (folios 128, 133 y 138), esto no puede implicar que, sin más, automáticamente, se imponga como óbice temporal a las relaciones padre-hija, pues parece un contrasentido apuntar por un lado que éstas han sido esporádicas y escasas a lo largo de los años transcurridos desde el nacimiento de Encarna y que ahora, cuando judicialmente se procede a instaurar unas medidas definitivas, se le aleguen motivos de oposición a la iniciación de los contactos padre e hija durante unas horas durante dos días al mes, presentándose como correcta el poner en marcha el sistema, con mantenimiento de los apercibimientos legales, los cuales no pueden quedar sin atender, ya que en todo caso la sanción oportuna se valora por el órgano judicial en atención a las circunstancias que en cada momento concurran, pero debiendo quedar bien claro desde este momento que el sistema proteccionista se impone el favor de la menor y no de quien debe proceder a cumplir con un derecho-deber como progenitor, pareciendo fuera de lugar el pretender imponer de futuro un régimen que quede al albur del capricho del visitante, pues por encima de ello están los intereses de la menor de todo tipo (educacionales escolares y extraescolares, de descanso, etc.).

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso, no procederá hacer imposición de costas procesales en esta alzada, debiendo cada una de las partes soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Ambrosio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Hernández, contra la sentencia de veintiséis de noviembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia ) de Málaga, aclarada por auto de catorce de marzo de dos mil once, en autos de juicio verbal especial número 362 de 2010, debemos acordar y acordamos que la pensión alimenticia a cargo de don Ambrosio y a favor de su menor hija no matrimonial Encarna sea por importe de SEISCIENTOS EUROS (600 €) MENSUALES, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, debiendo cada una de las partes soportar las costas procesales devengadas en esta alzada a su instancia, y las comunes, de haberlas, por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.