Sentencia Civil Nº 120/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 108/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00120/2013

S E N T E N C I A núm. 120/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

MAGISTRADOS:

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

Dª. PAZ FERNANDEZ RIVERA GONZALEZ

En Oviedo a veintiséis de Abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 375 /2011, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.3 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 108 /2012, en los que aparece como parte apelante D. Nazario , representado por el Procurador de los tribunales D. MANUEL GARROTE BARBON, asistido por el Letrado D. MANUEL AMALIO DIAZ BARBON, y como parte apelada COFIDIS HISPANIA EFC S.A., representada por el Procurador de los tribunales D. JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA, asistido por la Letrada Dª. MARTA ALEMANY CASTELL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Aviles dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 21 de Octubre de 2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda presentada por 'COFIDIS HISPANIA, E.F.C., S.A.U. ' contra D. Nazario , debo condenar y CONDENO al demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 6.764,88 euros. Todo ello con expresa imposición al demandado de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26.04.2013, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. PAZ FERNANDEZ RIVERA GONZALEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza el demandado quien, tras alegar error en la valoración de la prueba, interesó se declarara nulo de pleno derecho el contrato litigioso que, en su tesis, no revestía los caracteres de un contrato de préstamo al consumo, ya que adolecía de la documentación exigible, esto es, el tipo de interés pactado, tablas de amortización, penalización por incumplimiento en el reintegro del capital e intereses, siéndole de aplicación la Ley 24/1998 de 28 de julio, así como de la falta de información adecuada, que abocó a un error en su consentimiento; y, de modo subsidiario, se excluyera de la condena la cantidad de 1.700,12 Euros relativos al pago de seguro por cuanto el mismo quedaba excluido de las condiciones generales.

La entidad apelada solicitó la confirmación de la recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Así centrados en esta alzada los términos del debate, con carácter previo a su estudio y en orden a ello, debe señalarse que de lo actuado es dable establecer lo que sigue: 1./ El presente recurso tiene su antecedente en el procedimiento monitorio promovido por la aquí apelada contra el recurrente en esta instancia, en el que compareció el mismo para oponerse a su petición inicial alegando pluspetición. 2./ Ante dicha oposición la mercantil presentó, en tiempo y forma, la correspondiente demanda de juicio ordinario, en el que el allí demandado, aquí apelante, no se personó en tiempo, ni presentó escrito de contestación a la demanda, por lo que fue declarado en situación de rebeldía procesal por diligencia de ordenación de 7 de septiembre de 2.011. 3./ Posteriormente se personó en los autos e intervino en el acto de la audiencia previa para proponer como prueba la misma documental aportada por la actora en los autos de juicio monitorio y posterior declarativo de juicio ordinario.

TERCERO.-Así las cosas, este Tribunal tras ejercer su función revisora sobre lo actuado llega a la misma conclusión que se sienta en la recurrida por los propios razonamientos que en ella se contienen que, en aras de la brevedad, se dan aquí por reproducidos, pues insistir en ellos no sería más que mera redundancia.

Sin perjuicio de lo anterior, ya de por si suficiente para la desestimación del recurso, a los efectos de dar cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva y, por ende, contestación al recurso, debe señalarse que al contrato litigioso, del que se pide la nulidad de pleno derecho, no le resulta de aplicación la normativa contenida en la Ley 24/1998 de 28 de julio, que el recurrente invoca, pues una mera lectura del artículo 2 de la citada ley, en el que expresamente se describen los instrumentos financieros que la misma regula, revela que el mismo no se halla incluído entre ellos, pues, en realidad, por el contrato que nos ocupa el demandado-recurrente vino a concertar una línea de crédito, que le permitía obtener sucesivas financiaciones con cargo a la misma.

En todo caso, las pretensiones planteadas por el recurrente en esta alzada no puede ser ahora objeto de estudio por ser cuestiones nuevas planteadas por primera vez en esta alzada por el demandado apelante, lo que veda su examen pues es sabido, por reiterado, que si bien es cierto que en el recurso de apelación por sus características, a diferencia del recurso de casación, este Tribunal puede examinar con la misma amplitud las cuestiones que ya hubieren sido planteadas en la primera instancia, también lo que con el recurso que nos ocupa no se abre un nuevo juicio desligado de los términos en que quedó planteado el debate en la primera instancia, sino que ha de estarse a dichos términos, ya que de entenderlo de otro modo y permitirse a las partes introducir en el debate aspectos no alegadas en la instancia, se estarían vulnerando los principios de audiencia y contradicción, ya que con ello se vedaría a la contraparte la posibilidad de efectuar alegaciones y proponer prueba sobre esas cuestiones nuevas.

En su consecuencia, lo único que se podría examinar en esta segunda instancia, por afectar ello a los derechos de los consumidores y usuarios, sería la posible nulidad por la existencia de cláusulas contractuales abusivas y, en este sentido, la pretensión, tanto la principal, como subsidiaria del apelante, carecen del más mínimo refrendo probatorio ya que los documentos en los que se basa su alegación, que son los que la actora aporto con su demanda, propuestos como prueba suya por el aquí recurrente en el acto de la Audiencia Previa, son claramente ilegibles, lo que impide extraer conclusión alguna acerca de sus alegaciones.

En su consecuencia, no habiendo sido negado por el recurrente la realidad del contrato litigioso, el efecto negativo de no poder establecer con precisión el tenor literal de las litigiosas cláusulas, debe ser asumido por quien efectuó dicho alegato de nulidad, por corresponder a el la carga de probar los hechos que impidan, extinguen o enerven la eficacia de los hechos alegados en la demanda y no negados por la parte demandada, a tenor de lo señalado en el art. 217 de la L.E.C .

En armonía con lo anterior, habiéndose alegado por el demandado-recurrente como única causa de oposición a la petición inicial del procedimiento monitorio la excepción de plus petición, a ella debe estarse, por lo que careciendo ésta de refrendo probatorio, el recurso debe ser desestimado en su integridad.

CUARTO.-Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso (394 y 398 L.E.C.).

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMARy confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presenta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.