Sentencia Civil Nº 120/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 851/2011 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 851/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 49 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1425/2010

S E N T E N C I A núm. 120/213

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1425/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 49 Barcelona, a instancia de Alejandro quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CREDIT SUISSE SUCURSAL EN ESPAÑA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Alejandro contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 24 de mayo de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Casilda a instancias de Alejandro .

Se imponen las costas del presente procedimiento a Alejandro al haber visto desestimadas todas sus pretensiones.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Alejandro y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintisiete de febrero de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1425/2010 seguido a instancia de Don Alejandro contra CREDIT SUISSE AG SUCURSAL EN ESPAÑA, sobre reclamación de cantidad, que desestima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Alejandro en solicitud de que se 'dicte Sentencia por la que, revocando por completo la Sentencia de instancia, y en base a lo alegado por esta parte en la demanda y en el presente escrito, condene a 'Credit Suisse Sucursal en España' a pagar a mi representado, Don Alejandro , como consecuencia de la obligación contractual asumida en nombre propio, la suma de setenta mil euros (70.000 €), con los intereses legales pertinentes tras la interposición de la demanda. Y SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de no considerar adecuada la anterior fundamentación jurídica, condene a la expresada sociedad a indemnizar a mi representado en la suma de setenta mil euros (70.000 €), con los intereses legales pertinentes tras la interposición de la demanda, por haber procedido dicha Sociedad con grave negligencia en la formalización del indicado contrato (responsabilidad contractual)', al que se opone la parte demandada.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora solicitó al Juzgado la condena a la demandada 'a pagar a mi representado, Don Alejandro , como consecuencia de la obligación contractual asumida en nombre propio por todo lo arriba dicho, la suma de setenta mil euros (70.000 €), con los intereses legales pertinentes tras la interposición de la demanda. Y SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de no considerar adecuada la anterior fundamentación jurídica, condene a la expresada sociedad a indemnizar a mi representado en la suma de setenta mil euros (70.000 €), con los intereses legales pertinentes tras la interposición de la demanda; por haber procedido dicha sociedad con grave negligencia en la formalización del indicado contrato (responsabilidad contractual)'.

Adujo, en síntesis, en la demanda, tras reiterar lo alegado en la Diligencias preliminares, que 'concertó, tras el pertinente consejo de la Entidad, por teléfono la compra de un producto, aparentemente atractivo, que consistía en una INVERSIÓN EN RENTA FIJA por un importe de 70.000 €, pagado como reconoce la otra parte, que se identifica o define así, tal y como se reseña, en el extracto anteriormente acompañado como Documento Número 1 a las Diligencias Preliminares: ESTRUCTURADOS SIN RIESGO DE CAPITAL- LEHMAN BROTHERS, 05- 16.03.35.FLR-XS0213416141-EUROCLEAR-BRUSELAS.... Sólo pedimos la restitución del precio pagado por mi mandante en la compra de los referidos valores.'.

Y habiéndose opuesto la parte demandada, que solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas, alegando, también en síntesis, que 'la realidad es que el actor recibió el term sheet con las condiciones de emisión sobre el producto de Lehman Brothers, sobre cuya base tomó su decisión de contratar y dio la orden telefónica que él mismo reconoce. El extracto mensual recogía, además del nombre de Lehman Brothers como emisor del bono, el código ISIN, que identifica el producto bajo estándares internacionales y permite al cliente obtener información adicional si considera conveniente ampliar la recibida en la ficha... Credit Suisse ejecutó el mandanto correctamente, conforme a las instrucciones de su cliente, que recibió confirmación escrita de la operación e información mensual de la misma durante más de tres años sin formjular ninguna queja o reclamación sobre la operación. Entre Credit Suisse y el Sr. Alejandro no existió ningún contrato de compraventa de valores...' seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación el Sr. Alejandro en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La Sentencia de primer grado desestima la demanda razonando, en resumen, que 'se trata de un contrato de comisión mercantil, al amparo de las cláusulas expuestas aceptadas por las partes, queda Credit Suisse exonerado de su responsabilidad, al quedar claro que es una comisión mercantil y no obra ésta negligentemente...'.

El apelante, en esencia, tras una alegación primera en la que dice que da por reproducido el contenido de su escrito de demanda, una segunda en la que aduce incongruencia por no haberse pronunciado la Sentencia recurrida sobre la solicitud subsidiariamente articulada, y una tercera en la que manifiesta que la Sentencia recurrida fija con precisión los hechos controvertidos, a saber, con quien se contrato y significado de la expresión 'sin riesgo capital', alega en la cuarta que contrató con la demandada y manifiesta, en síntesis, que 'no hay duda que 'Credit Suisse' es el comisionista (del actor y posiblemente de otra u otras partes) y contrata en nombre propio, de forma que las acciones derivadas del contrato son contra dicho comisionista', en la quinta sobre el significado 'sin riesgo capital', en la sexta a la petición subsidiariamente articulada y en la séptima formula sus conclusiones.

Antes de la resolución de las referidas alegaciones, y sobre la naturaleza de la relación existente entre las partes, hemos de comenzar por señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2003 , en un supuesto en el que 'los actores, con voluntad de invertir ahorros en valores, o activos financieros, acudieron a 'Inverban, Sociedad de Valores y Bolsa, S.A., para que les indicara cuales eran los mas seguros y convenientes y ésta les aconsejó que adquirieran en...', dice que 'los encargos conferidos por los ahorradores a la entidad demandada, están en función de la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros. Ya la Ley del mercado de valores de 1988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.'.

Consecuentemente, nos encontramos ante un contrato, conforme lo define la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo, de comisión bursátil, con independencia de que se plasmara o no por escrito por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico, concurriendo los requisitos de consentimiento, objeto y causa que exige el artículo 1261 del Código Civil , el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio (art. 1254 CCiv.), y se perfecciona por el mero consentimiento (art. 1258 CCiv.), obligando, desde entonces, no sólo al cumplimiento del o expresamente pactado, sino también a todas la consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1258 CCiv.).

Por tanto, al haber actuado la demandada como intermediaria y no haber contratado con el demandante en nombre propio la compra del producto por el que reclama, como dice la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo 'Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1943 en relación con la diligencia exigible al 'comerciante experto' ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio', sin que, sin embargo, base en ello su pretensión principal el actor sino en que, a su entender, con quien concertó directamente la compra del producto financiero fue con la comisionista y no con el emisor, pretendiendo hacer desaparecer de aquélla la función de intermediaria, con lo que, en definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a las alegaciones relativas a la pretensión principal articulada en la demanda.

CUARTO.-Idéntica suerte desestimatoria debe correr la alegación sexta relativa a la solicitud subsidiariamente formulada en la demanda, sobre lo que en la alegación segunda adujo que 'la Sentencia aquí apelada es claramente incongruente' y que 'provoca una indefensión a mi representado, vulnerando, además, su derecho a la tutela judicial efectiva'.

Sobre la congruencia dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de marzo de 2009 que 'El derecho reconocido en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 40), en la cual afirmábamos lo siguiente:

«Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución», y de «otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero [RTC 1999, 15], F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 124], F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio [RTC 2000, 182], F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre [RTC 2000, 213], F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre [RTC 2003, 211], F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero [RTC 2004, 8], F. 4)».'.

En el caso enjuiciado, al no caber interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, la parte debió solicitar, conforme a lo dispuesto en el artículo 415.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, el complemento de la misma, sin que conste que lo haya solicitado, por lo que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010 , 'Habida cuenta que la omisión de pronunciamiento, no supuesto de desestimación implícita, supone incongruencia y que ésta debe denunciarse por los mecanismos procesales idóneos ( arts. 216 y 218.1 en relación con 215.2 y 469.1 , 2 º y 2 , todos ellos de la LEC ), el no haberlo hecho determina que no pueda examinarse el pronunciamiento solicitado.'.

Y es que se trata de un supuesto de apelación por infracción de normas o garantías procesales, denunciándose en el escrito interponiendo el recurso de apelación que se vulnera lo prevenido en los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que, sin embargo, en contra de lo dispuesto en el artículo 459 del mismo texto legal , acredite que denunció oportunamente la infracción, habiendo tenido oportunidad procesal para ello conforme queda dicho que le autoriza el artículo 415.2 citado.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto determina la imposición de las costas causadas por el mismo al recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Alejandro contra la Sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1425/2010 seguido a instancia de Don Alejandro contra CREDIT SUISSE AG SUCURSAL EN ESPAÑA, sobre reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.