Sentencia Civil Nº 120/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2034/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.03.2-12/001158

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2034/2013 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 160/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Remigio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA

Abogado/a / Abokatua: ION USOBIAGA SOLOGAISTOA

Recurrido/a / Errekurritua: Vanesa y FISCALIA DE DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: AMAIA MADINA AGIRRE

S E N T E N C I A Nº 120/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidós de abril de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 160/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara a instancia de Remigio apelante - demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ION USOBIAGA SOLOGAISTOA contra D./Dña. Vanesa y FISCALIA DE DONOSTIA apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. AMAIA MADINA AGIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de noviembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 19 de noviembre de2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Miguel Angel Oteiza Iso, en nombre y representación de Remigio frente a Vanesa , acordando las siguientes medidas:

1.- El matrimonio constituido por Vanesa y Remigio queda disuelto por divorcio. Quedan revocados los poderes que uno de los cónyuges hubiese otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos de uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye a la madre, Vanesa la guarda y custodia de sus hijas menores de edad. La patria potestad se ejercitará de forma conjunta por ambos progenitores.

3.- El uso de la vivienda familiar, sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Oñatu se atribuye a las dos hijas y a su madre.

4.-Se fija como regimen de visitas el siguiente:

- Visitas: el padre estará en compañía de sus hijas los martes y jueves desde la salida del colegio o clases extraescolares hasta las 20.00 horas, que deberá reintegrarlas en el domicilio materno.

- Fines de semana: el padre estará en compañía de sus hijas fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo reintegrarlas al domicilio materno.

- Vacaciones:

El padre tendrá en su compañía a sus hijas la mitad de las Vacaciones deSemana Santa, de forma alterna. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos tramos. El primero comprenderá desde las 18.30 horas del día que se inicien las mismas hasta las 20.00 horas del Lunes de Pascua y el segundo tramo desde las 20.00 horas del Lunes de Pascua hasta las 20.00 horas del domingo siguiente. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio materno y en los años pares el padre estará con las hijas durante el primer tramo y en los impares el segundo tramo.

El padre tendrá en su compañía a sus hijas la mitad de las Vacaciones deNavidad, de forma alterna, los años pares la primera mitad y los impares la segunda. Tales vacaciones se entienden comprendidas desde el día 23 de diciembre hasta el día 6 de enero, de tal modo que un progenitor tendrá en su compañía a sus hijas desde las 18:30 del 23 de diciembre hasta las 12:00 del 30 de diciembre, reintegrando a las menores al otro progenitor, quien las tendrá en su compañía hasta las 18:30 horas del 6 de enero debiendo reintegrarlas en el domicilio materno.

Durante las Vacaciones estivales, el padre estará con las hijas durante las dos primeras quincenas de los meses de julio y agosto de los años pares, correspondiendo a la madre las dos segundas quincenas de los meses de julio y agosto y en los años impares al reves. El padre recogerá a las menores en el domicilio materno el día 1 o 16 según le corresponda, a las 10.00 horas y las reintegrará el día 15 o 31, según le corresponda, a las 20.00 horas.

Los padres podrán comunicarse con sus hijas, cuando no estén en su compañía, siempre que no ejerciten este derecho de manera abusiva ni interfiera los quehaceres y vida cotidiana.

El día de cumpleaños de las hijas y de sus progenitores, el padre o la madre al que no le corresponda estar con los menores podrá tener derecho a visitarlos desde o la salida del colegio o las 17.30 horas hasta las 19.30 horas.

Para el caso de que no se haya determinado específicamente otra cosa, los menores serán recogidos y devueltos en el domicilio de la madre.

5.- En concepto de alimentos, se acuerda mantener una pensión alimenticia de 500 euros a cargo de Remigio a favor de sus dos hijas(250 euros por cada hija), ingresando dicha cantidad en la cuenta que designe la madre dentro de los primeros 5 días de cada mes. Dicha cantidad de 500 euros se actualizará anualmente conforme a la variación del IPC, siendo la primera actualización en enero del año 2013.

Respecto de los gastos extraordinarios(siempre que se acrediten suficientemente por la madre, no sean superfluos y sean consensuados previamente con el padre, salvo en casos de urgencia), se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

Tendrán dicha consideración exclusivamente:

1.- Los gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o aun estando cubiertos, decidan los padres de mutuo acuerdo que la menor sea atendida en un Centro Privado.

2.- Los ocasionados por actividades dirigidas al ocio de la menor, igualmente decididos por ambos progenitores.

3.- Los gastos extraordinarios de educación, tales como las complementarias, campamentos, estudios superiores, etc, debiendo ser pactado por ambos progenitores de común acuerdo la satisfacción conjunta por partes iguales.

6.- En concepto de contribución a las cargas del matrimonio, el préstamo hipotecario de la casa sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Oñati y la cuota del garaje,serán satisfechas por mitad entre ambos progenitores. Y con respecto a las demás cargas (IBI; seguro de la vivienda, etc..) cada uno de las partes contribuirá en proporción a su titularidad.

Acuerdo que en tanto no se liquide la Sociedad de Gananciales, Remigio abonará a Vanesa la mitad de los intereses del capital cooperativo y la totalidad del importe de las becas públicas obtenidas por razón de estudio de las hijas, así como atribuir a Vanesa el uso del vehículo Renault Laguna y a Remigio el uso del vehículo Opel Astra.

Todo ello sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de esta causa.

Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancial las circunstancias.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 8 de abril de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D. Remigio , recurre en esta alzada el pronunciamiento de la sentencia dictada por el juzgado de instancia que fija la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio ( 250 euros mensuales para cada una de las hijas de los litigantes) y la carga correspondiente al 50% del pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, gastos por I.B.I. y cuota de garaje, por considerar que dichas cargas son inasumibles teniendo en cuenta sus ingresos y su situación económica.

Se alegan como motivos de recurso :

- Error en la valoración de la prueba al no ponderarse debidamente el nivel de ingresos y necesidades propias del recurrente a la hora de determinar la pensión que se ha fijado en base a una posición intermedia entre las propuestas de ambas partes (300 euros el Sr. Remigio y 800 euros la Sra. Vanesa ).

- El recurrente cuenta con unos ingresos por todos los conceptos de 1.658 euros mensuales, siendo previsible que no vayan a repetirse en atención a la coyuntura actual. Mientras que los gastos fijos que debe soportar ascienden a 1.100 euros (pensión alimenticia, alquiler de su vivienda, y gastos por suministros y cuotas), restando solo 558 euros para atender a sus necesidades y a las de sus hijas durante las visitas y los periodos vacacionales. Dicho importe no resulta sufiente ni siquiera para abonar el 50% del préstamo hipotecario a cuyo pago le obliga la sentencia.

- La progenitora cuenta con unos ingresos de 928 euros mensuales a los que hay que sumar los 500 euros de la pensión de alimentos, para atender a sus necesidades y a las de sus hijas. Por lo que teniendo en cuenta que los gastos de la hijas de los litigantes venían siendo atendidas por los padres de la esposa mientras subsistió el matrinonio, la disponibilidad económica de la Sra. Vanesa es superior a la del apelante.

- El recurrente pudo optar, a fin de suprimir gastos, por trasladarse a casa de sus padres en Mondragón, renunciando a dicha solución por no disponer dicha vivienda de espacio suficiente para facilitar las estancias de sus hijas durante las visitas y vacaciones.

- Debe reducirse el importe de la pensión de alimentos a los trescientos euros solicitados en la primera instancia.

Por su parte la apelada se opone al recurso, y a su vez impugna la sentencia alegando :

- Se ha valorado incorrectamente la prueba practicada relativa a las capacidades económicas de cada uno de los progenitores.

- Los ingresos que realmente obtiene el progenitor (un promedio de 1.743,56 euros mensuales ), son superiorese a los tenidos en cuenta por la juzgadora.

- Si a los ingresos de cada litigante se le deducen las cargas para el pago de la hipoteca, D. Remigio cuenta con 1.120,06 euros para hacer frente a sus gastos, mientras que Dª Vanesa cuenta solamente con 305,44 euros.

- El Sr. Remigio decidió abandonar el empleo con el que contaba los fines de semana que le reportaba la cantidad de 900 euros mensuales, ingreso que permitió a la pareja acceder a una vivienda en propiedad. El abandono de dicho trabajo fue la causa de la merma económica de la familia, mientras que las cargas a soportar siguen siendo las mismas con el consecuente perjuicio para el bienestar de las menores.

- No cabe hacer recaer sobre los abuelos los gastos alimenticios de sus nietas, y el progenitor no puede anteponer sus necesidades de vivienda, al contar con una en alquiler, a las necesidades de sus hijas. Además, D. Remigio reconoció estar siendo ayudado por sus padres, que aportan una cantidad mensual.

- El progenitor está obligado a buscar alternativas para poder atender a sus obligaciones alimenticias y al pago de la hipoteca, pudiendo vivir en casa de sus padres en Mondragón y desde alli cumplir con el régimen de visitas.

- Procede acordar como primera opción el pago de una pensión de alimentos de 800 euros mas el pago de 50% de los gastos extraordinarios, pago de hipoteca y cuota de garaje : o como segunda opción, una pensión de 500 euros, más el 70% de los gastos extraordinarios, carga hipotecaria y cuota de garaje.

SEGUNDO .- Examinados los motivos de recurso alegados por los litigantes, resulta evidente que la controversia entre las partes se centra en la cuantía y forma en que ambos progenitores deben contribuir al pago de los alimentos de las hijas menores, bajo la guarda y custodia materna, y de la carga hipotecaria que grava su vivienda mas las cuotas de garaje.

Teniendo en cuenta los ingresos de los recurrentes, resulta también evidente que con independencia del deterioro económico que supone cualquier ruptura matrimonial, con la consecuente necesidad de atender a los gastos de dos viviendas en lugar de una, el problema que subyace es el esfuerzo derivado del pago de una carga hipotecaria que añadida a la cuota de garaje supone un importe de 1.247 euros, cercano al cincuenta por ciento de la suma de los ingresos de los litigantes, aún admitiendo que el Sr. Remigio gana 1.740 euros al mes, cantidad que sumada a los 928 euros que gana la ex-esposa, supone un importe total de 2.668 euros mensuales.

Partiendo de esta situación, y analizada la valoración de las circunstancias tenidas en cuenta por la juzgadora para fijar las pensiones de alimentos y contribución a las cargas, la Sala considera que, pese a las reales dificultades de los litigantes para hacer frente a sus obligaciones, no cabe atender a ninguna de sus pretensiones. Examinados los motivos de recurso alegados por ambas partes, puesto que ambos se encuentran en íntima relación y deben ser analizados en su conjunto, cabe señalar :

- El recurrente no puede pretender la minoración de las pensiones de alimentos, cuya cuantia se estima correcta para atender a las necesidades de las menores que comparten con su madre la vivienda familiar con sus correspondientes gastos.

- En cuanto a los ingresos del padre, la Sala considera que deben tomarse en consideración los que alega el Sr. Remigio , puesto que los importes que añade la Sra. Vanesa , tales como intereses Fagor o retornos, y que determinan una mayor promedio salarial mensúal, son conceptos variables cuyo cobro no está asegurado y menos en la coyuntura económica actual. Y si partimos de un salario medio mensual de 1.658 euros, ciertamente tras el pago de la pensión de alimentos y del alquiler de su vivienda, el apelante cuenta con escasos recursos para subsistir.

Lo que ocurre es que no puede solucionar su situación en base a la reducción de la pensión de alimentos, aunque para atender a su pago y al de la carga hipotecaria deba buscar otras alternativas (compartir vivienda o buscar otra mas económica) que le permitan reducir sus propios gastos.

- No puede el recurrente alegar que sus hijas son atendidas por sus abuelos maternos, puesto que ni dichos abuelos tienen obligación alguna de asumir tal carga ( mas allá de consideraciones morales o afectivas ), ni nada acredita que el apelante no reciba también ayuda de sus propios familiares.

- Estamos antes litigantes que se encuentran en una situación economica parecida a la hora de atender al pago de la hipoteca que les afecta. Aunque el progenitor cuenta con mayor cantidad una vez satisfecha la pensión de alimentos (le quedan 1.158 euros ), tambien está obligado a soportar el pago del alquiler, que la madre no tiene. Y aunque es cierto que al abonar dicho gasto la cantidad que le resta disminuye de forma significativa, ante los intereses en conflicto (el del padre a contar con vivienda y el de las hijas a ver sus necesidades cubiertas) debe prevalecer el bienestar de las menores, debiendo el progenitor buscar soluciones para evitar el desequilibrio que le supone el pago del alquiler. Porque resulta patente que ni los alimentos fijados son excesivos, ni puede eludir el pago de la hipoteca con los consecuentes perjuicios que ello supondría para los litigantes y sus hijas.

Dichas consideraciones llevan a rechazar también los motivos alegados por la Sra. Vanesa , puesto que,

- Existe una total imposibilidad de que el padre pueda abonar mas pensión que la fijada, teniendo en cuenta los ingresos que percibe.

- Tampoco cabe exigir que el progenitor carezca de vivienda, generando una situación de claro desequilibrio entre quien cuenta con la vivienda familiar y quien se ve obligado a convivir con familiares.

- Y no cabe admitir la pretensión de la Sra. Vanesa en relación con el trabajo del Sr. Remigio en los fines de semana. No consta que en la actualidad dicho trabajo sea posible, y además la misma alternativa podría plantearse la recurrente teniendo en cuenta que, en los fines de semana alternos, ambos progenitores cuentan con la misma disponibilidad. Pero en cualquier caso, ninguna de estas soluciones es exigible ni entra dentro de lo razonable, dado que ambos litigantes tienen su propio trabajo en días laborables y necesitan el correspondiente descanso tanto por su propio interés como por el de sus hijas.

Por todo ello, deben desestimarse los motivos de apelación e impugnación de la sentencia alegados por los litigantes.

TERCERO.- Dado que ambos recursos se desestiman y en caso de imponerse las costas se produciría la correspondiente compensación, y dada la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, no consideramos procedente efectuar pronunciamiento en tal sentido ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Dña Maria Luisa Aranguren, en representación de D. Remigio , y la impugnación formulada por Dña. Nerea Ariño, en representación de Dª Vanesa , frente a la sentencia dictada con fecha 19 de noviembre de 2012 , CONFIRMANDO dicha resolución, sin especial pronunciamiento en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.