Sentencia Civil Nº 120/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 193/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

APELACIÓN CIVIL

Rollo número : 193/2013

Autos de Juicio Ordinario número: 1518/12

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Huelva

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Méndez Burguillo

Magistrados:

Dña. Carmen Orland Escámez

D. Luis G. García ValdecasasGarcía Valdecasas

En la Ciudad de Huelva a cinco de diciembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. José María Méndez Burguilloha visto en grado de apelación el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., representado en esta alzada por el Procurador Sr. Acero Otamendi y defendido por el Letrado Sr. Entrena Cuesta, y como apelado KAEFER PROYESUR S.L. la Procuradora Sra. García Aznar y defendido por el Letrado Sr. Olaya Ponzone.

Antecedentes

PRIMERO. Aceptamos los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO. Cuya parte dispositiva dice: 'FALLO/ Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sra. García Aznar, en nombre y representación de KAEFER PROYESUR SL contra el BANCO SANTANDER, se declara la nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos por las con restitución recíproca de prestaciones, devolviéndose a las partes a la misma situación anterior a la firma de dichos contratos, condenándose a la parte demandada al pago de las costas'.

TERCERO. Notificada la sentencia a las partes, la representación de la demandada interpuso recurso de apelación contra la misma, que fue admitido en ambos efectos, y emplazadas las partes y remitidos los autos originales a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo, la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Hemos de manifestar inicialmente que, la lectura de la sentencia, independientemente de la revisión de la valoración que se hará de la prueba, está adecuadamente estructurada y correctamente aplicada la normativa en vigor, y, actualizada y estudiada la doctrina y jurisprudencia aplicables en materia de 'swaps o permutas financieras'.

Esta Sala de la Sección Tercera se ha pronunciado al respecto en Sentencia de 4.06.2012, al confirmar la Sentencia de instancia que declara la nulidad de un Swap de Interés de Banco Santander.

No cabe duda de que la principal y primera normativa aplicable a nuestro supuesto enjuiciado, por orden de prevalencia, es la relativa a los Mercados de Valores entre la que se encuentran la LMV 24/1988, antes de la reforma por Ley 47/2007 que transpuso a nuestro ordenamiento la normativa MIFID, y el R.D. 629/1993 que contenía el Código General de Conducta de los Mercados de Valores.

Asimismo, era de plena aplicación, la comentada Directiva MIFID 2004/39/CE, completada en fecha posterior por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10/08/2006 que tiene por objeto instaurar un marco armonizado de requisitos de organización y condiciones de ejercicio a los que están sujetas las empresas de inversión.

Así viene recogido en el propio Manual del Procedimiento de Banco de Santander para la Venta de Productos Financieros de 2007 aportado junto a la demanda como documento 4.

Al respecto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tiene sentada doctrina en el sentido de que los Jueces nacionales, dentro de los estados miembros de la UE, deben proteger los derechos de los particulares que nazcan de las Directivas, sin que pueda perjudicarles a los ciudadanos un retraso o falta de transposición de los contenidos de esas directivas a las normativas internas de cada país miembro. Es decir, el TJCE impone a los jueces nacionales que interprete su derecho nacional conforme al contenido y finalidad de las Directivas para poder obtener el resultado perseguido por la misma.

Todos estos textos normativos, y las posteriores modificaciones operadas por la Ley 47/2007 y R.D. 217/2008, imponen a la entidad la obligación de facilitar a su cliente información completa y transparente respecto del producto ofrecido, con carácter previo a su contratacio, a fin de que éste pudiera valorar la conveniencia de su contratación. Y no solo eso, pues igualmente estaba obligada la entidad a procurarse información acerca de su cliente, que le permitiera constatar si el mismo estaba en disposición de entender los términos de la operación ofrecida.

Son pues, normas imperativas de obligado cumplimiento para las partes contratantes y, especialmente, para las entidades financieras, cuyo incumplimiento puede provocar la nulidad del contrato, ex articulo 6.3 del CC .

Especialmente relevantes y de aplicación al caso son las normas que obligan a la entidad financiera respecto del cliente, en relación a la diligencia, transparencia e información, tanto precontractual, como contractual, como con posterioridad a la contratación, de manera que, en absoluto, se puede considerar la LMV como un conjunto de normas administrativas.

En la LMV se regulan, indistintamente, aspectos administrativos como los relativos a supervisión, inspección y sanción, y también aspectos relativos a la regulación de los mercados con especificas referencias a la contracción. Aunque el título VII se encabece como normas de conducta, por tales no debe de entenderse una especie de código ético o principios de actuación, sino auténticas obligaciones, como así resulta de la rúbrica de diversos artículos que se integran en dicho título: sujetos obligados (art. 78), obligaciones de diligencia y transparencia (art. 79), obligaciones de información (art. 79 bis)... En modo alguno se pueden considerar estar normas de conducta como supuestos de infracción a efectos de una eventual sanción.

En primer lugar, porque se regulan de forma separada a las infracciones y sanciones.

En segundo lugar, porque, como en el título VII se indica, son 'normas' y por lo tanto, son de obligado cumplimiento.

Y, en tercer lugar, porque regulan las relaciones entre sujetos vinculados por un vínculo contractual.

Al respecto, hemos de invocar la STS Sala 1ª de lo Civil, de fecha 22.12.2009 que, a su vez, cita las STS Sala 1ª de 25.09.2006 y STS Sala 1ª de 31.10.2007 .

Incidir en que la autonomía de la voluntad, como uno de los pilares del derecho privado, entra en juego frente a normas dispositivas, no frente a normas imperativas o prohibitivas, precisamente, en aras a la protección de la autonomía de la voluntad, amén de las cuestiones de orden público.

Las normas de conducta de la LMV y los reglamentos de desarrollo (RD 629/1993 y luego R.D. 217/2008) tienen carácter imperativo, entre otras cosas, porque regulan la responsabilidad civil de carácter legal ('lex artis') de las entidades de crédito que prestan servicios de inversión.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad.

Como acción principal en la demanda, se ejercita la acción de nulidad total o radical por ausencia de alguno de los elementos del artículo 1.261 CC , equiparando el 'error obstativo' a la inexistencia de consentimiento, siendo esta acción apreciable de oficio e imprescindible, no pudiéndose convalidar el contrato nulo por el paso del tiempo, según regula el artículo 1.310 CC .

En el supuesto de la acción de anulabilidad, ejercitada en la demanda de manera subsidiaria a la de nulidad total, es claro el artículo 1301 CC cuando establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, desde la consumación del contrato, en los casos de error en el consentimiento.

Así lo estima también nuestro Alto Tribunal en multitud de Sentencias, respecto a contratos de tracto sucesivo como el swap enjuiciado, de las que venimos a invocar la STS Sala 1ª de fecha 11.06.2003 , en la que se afirma que:

' Dispone el art. 1301 CC que en los casos de error o dolo... el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato... En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la Sentencia de 11 de julio de 1984 que... el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar... cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes...'.

En esta segunda acción, subsidiaria de la principal, se insta la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento, por error o dolo del banco, de un contrato de tracto sucesivo, como es una permuta financiera, debiéndose estar a la fecha de consumación del mismo para empezar a contar el cómputo del plazo de 4 años de caducidad o prescripción, que es cuando deja de producir efecto entre las partes, y en nuestro caso coincide con la fecha de cancelación definitiva y anticipada de los contratos, en abril de 2009.

Es decir, al haber interpuesto la demanda la parte actora en septiembre de 2012, estaba dentro del plazo de 4 años para poder ejercitar la acción de anulabilidad que expiraba en abril de 2013.

De manera alternativa a las acciones de nulidad precitadas, se solicitaba también en la demanda que se declarara el incumplimiento por parte del banco, no sólo del contrato, sino de toda la normativa de obligado cumplimiento que la afectaba en la fecha de contratación de los distintos productos, lo que lleva aparejado la exigencia de una indemnización.

TERCERO.- Error en el consentimiento por falta de información precontractual.

En este supuesto es patente y clara la falta de información y documentación ofrecida por el banco al cliente con anterioridad a la firma del contrato, tal y como resuelve la juzgadora de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia:

' SEGUNDO.- ... en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC ., debe considerarse acreditado que al demandante no le fue ofrecido ningún tipo de información, ni se le entregó documentación alguna con carácter previo, ni a la firma de los contratos en cuestión'.

TERCERO.-Partiendo de todo ello, y afirmado como hecho probado tanto la falta de experiencia en mercado de inversiones o cuestiones financieras, no solo del demandante, sino, especialmente, de la persona que ofertaba el producto en nombre del Banco, cabe deducir que ha existido una total y absoluta falta de información que afecta a la entidad bancaria cara a la válida suscripción de este tipo de productos o contratos ha de ajustarse a tales parámetros y desde tal óptica ha de analizarse el caso que nos ocupa.

Esa falta de información se pretende rebatir por la demandada al afirmar que la actora ha actuado negligentemente por no haber leído el contrato, lo cual debe ser un hecho posterior a la información previa, tanto verbal como con entrega de documentación relativa al producto, lo cual también brilló por su ausencia...

... En definitiva, es claro que la demandada en ningún momento facilitó a la actora la información necesaria que debía proporcionarle para que tuviera un conocimiento preciso de las características del producto que contrataba y de su verdadero significado en cuanto a las obligaciones y el riesgo que asumía que, desde luego, por cuanto ha quedado expuesto, de la sola lectura de las cláusulas no podía llegar a inferirse.'.

Al respecto de esta necesidad de información y documentación previa se ha pronunciado esta Audiencia SAP de Huelva de fecha 12.12.12 en la que se condena al Banco Santander a devolver a una empresa más de 86.000 euro tras la colocación de un swap de inflación en febrero de 2008, que viene a decir en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente:

2.2/ Información facilitada al cliente y grado de conocimiento de éste respecto del swap. Más allá de la trascendencia civil que puede tener la estricta observancia de la citada regulación MIFID, lo que sí resulta, conforme a la mecánica racional de formación de la voluntad negocial, de capital importancia es que un caudal adecuado, asequible e inteligible de información se brinde al cliente precisamente en la fase precontractual y le permita decidir sobre la conveniencia de contratar. No basta en este supuesto con la concurrencia del director de la sucursal para explicar el funcionamiento del contrato - cuyos detalles según lo declarado en juicio dista de dominar -, resulta, por el contrario, absolutamente imprescindible que la información se presente en un soporte estable que permita al cliente contrastarla y estudiarla de forma detenida y reflexiva y existen serias dudas de que tal información se proveyera en debida forma en este caso.

Asimismo, la precitada Sentencia, en el Fundamento de Derecho Primero, en referencia a lo manifestado por el SRBE sobre los swaps dice:

Del mismo modo las resoluciones del Servicio de Reclamación del Banco de España, apuntan las siguientes características de esta especie contractual:

Uno, que constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad.

Dos, que para su comprensión y correcta valoración se requiere formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.

Tres, que se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación seria contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.

En el pleito que nos ocupa han quedado probadoslos siguientes hechos, según la documental que obra en autos y las declaraciones que se realizaron en el acto de la vista, sin que se haya presentado prueba por el banco que desvirtúe tales afirmaciones, recayendo en la misma entidad la obligación de acreditar lo contrario, en base al articulo 217 de la Ley de Ritos , cosa que NO ha ocurrido en el supuesto enjuiciado:

1.-Que la contratación del producto se realizó a iniciativa y bajo asesoramiento del banco demandado, a modo de imposición para la firma de distintas operaciones de financiación, según manifiesta el testigo Sr. Balbino , NO SIENDO EL CLIENTE EL QUE SOLICITÓ LA OPERACIÓN, sin que la empresa hubiese contratado algún otro producto complejo de riesgo con anterioridad a estos swaps. La parte actora no tenia experiencia previa en permutas.

En este sentido se pronuncia la Sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero : '... la iniciativa tanto para concertar dichos contratos ha partido de la entidad demandada, como así lo ha reconocido el testigo Sr. Balbino y parece que admite Dña. Daniela , afirmación que, en cualquier caso no ha sido desvirtuada'.

2.-Que ni los propios empleados del banco, que depusieron como testigos, Sra. Montserrat y Sr. Claudio , se ponen de acuerdo sobre quién intervino en la comercialización de los productos litigiosos, cuánto más de la información que pudieron dar al respecto de los mismos. Al parecer sufren de cierta amnesia transitoria respecto a la contratación de los productos objeto del pleito.

Eso sí, ha quedado robado que la comercialización de los productos, en nombre de la entidad, se realizó sin apoyo, ni ayuda de otro departamento o especialista del banco, y que l os empleados del banco no disponían de la formación necesaria para comercializar este tipo de productos.

En este punto, basta una simple visión del CD de la vista para evidenciar las contradicciones en que incurrieron ambos testigos, en relación a la información precontractual facilitada por el banco a la empresa contratante. Del mismo modo, se puede apreciar la dificultad que, aún a día de hoy, tienen ambos empleados del banco para explicar algunos de los conceptos que se utilizan en los contratos objetos del pleito.

Esos testigos, como prueba de su falta de conocimientos y capacitación para poder comercializar el producto, manifestaron en el interrogatorio que no sabían calcular el coste de cancelación del producto y que no conocían la preparación, ni formación, del Sr. Jaime , administrador de la empresa demandante, con lo que no podían disponer, ni recabaron información sobre el perfil de riesgo del cliente.

Así lo recoge la Sentencia en sus Fundamentos de Derecho cuando dice:

'SEGUNDO.- ... Tal y como pone de manifiesto la testifical en juicio de la persona que por aquel entonces era la encargada de tratar con este cliente -así lo admite- y que ofertó el producto -así lo afirma Don. Balbino y parece admitirlo Dña. Daniela y el Don. Claudio - la misma carece del mas mínimo conocimiento técnico específico sobre dichos productos y los riesgos inherentes al mismo...'.

TERCERO.- Partiendo de todo ello y afirmado como hecho probado tanto la falta de experiencia en mercado de inversiones o cuestiones financieras no solo deldemandante, sino, especialmente, de la persona que ofertaba el producto en nombre del Banco...'

3.-Que la empresa actora no disponía de departamento financiero, ni especialistas en tesorería, no poseyendo el admnistrador de la misma que intervino en la contratación, Don. Jaime , preparación suficiente y necesaria para contratar este tipo de productos, más allá de los estudios de EGB, tal y como manifestó el testigo Sr. Balbino , y se reconoce por la contraparte en su escrito de contestación a la demanda (pag. 17, segundo párrafo).

Así lo recoge la Sentencia al decir en el Fundamento de Derecho Segundo:

'Ella (en relación a la testigo, empleada del Banco, Dña. Daniela ) también admite que la empresa carece de Departamento Financiero y nada se ha probado sobre conocimientos financieros Don. Balbino o del representante legal de la empresa'.

Debemos resaltar en este punto que no es cierto lo dicho en el escrito de recurso cuando se afirma que no renunció al interrogatorio de parte en el acto del juicio. Baste para ello con visionar la cinta de la grabación del juicio para percatarnos que Don. Jaime si acudió a la vista, como se solicitó en la Audiencia Previa, pero que no fue interrogado por así acordarlo el letrado del Banco tras renunciar a su interrogatorio.

Lo recoge la Sentencia cuando afirma en su Fundamento de Derecho Segundo:

'Se ha privado a la juzgadora de escuchar al representante legal de modo que pudiera valorarse el grado de información ofrecido por la demandada sobre el producto contratado...'.

Además, el hecho de que la empresa tuviera contratada una asesoría contable y fiscal para poder llevar el normal desarrollo de la misma, no presupone que se le considere con los conocimientos suficientes y necesarios para contratar productos especulativos y de riesgo.

Asimismo, el Sr. Balbino , que llevaba las relaciones con los bancos en nombre de la empresa, no era asesor financiero, quedando claro, tras su testifical, que ni por su preparación, ni por su experiencia laboral anterior (gerente del club baloncesto Huelva), reunía condiciones para poder contratar este tipo de productos, debiéndose añadir, al respecto, que ni los propios empleados del banco que comercializaron los productos, conocían sobre la preparación y formación del Sr. Balbino .

4.-Que, efectivamente, no se firmópor el cliente el swap de 2 MM de euros de nocional de mayo 2005, origen de los demás, al irse reestructurando, ya que sólo consta la firma de una oferta, no de la confirmación, ni del CMOF.

Al respecto, el CMOF que aparece firmado sólo en la última hoja, no tiene día concreto de perfeccionamiento, constando sólo que se emitió en el mes de noviembre de 2005, siempre, por tanto, con posterioridad al perfeccionamiento del primer swap de mayo de 2005, siendo, sin embargo, necesario su firma con antelación.

5.-Que la parte actora debe ser clasificada como cliente minorista (art. 78 bis LMV), conservador, digno, por tanto, de la máxima protección, según la normativa MIFID y del Mercado de Valores, por más que se quiera hacer ver que se trata de una empresa con un volumen de negocio determinado y Don. Jaime fuese administrador de varias empresas.

La propia normativa interna de Banco Santander (en alusión al Manual de Procedimientos, aportado como documento 4 en la demanda), delimitada expresamente las circunstancias que han de darse en el cliente para que pueda considerarse excluido de la aplicación de la normativa MIFID y que serían:

'.- Haber realizado en los últimos cuatro trimestres operaciones de volumen significativo en los mercados de valores, con una frecuencia media superior a diez operaciones por trimestre.

.- Disponer de un patrimonio en valores depositados en entidades financieras y en efectivo cuyo valor sea superior a 500.000 euros.

.- Ocupar o haber ocupado en el pasado durante al menos un año un cargo profesional en e sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o los servicios previstos'.

Ninguno de esos supuestos se dan en nuestro caso.

6.-Que no se evaluó, con anterioridad a la contratación del producto, ni la conveniencia, ni la idoneidad del mismo para el cliente. Ni, mucho menos, se realizó el necesario estudio del perfil inversor de la empresa actora.

7.-Que no se entregaron los documentos contractuales al cliente con la antelación suficiente. Los documentos contractuales que se firmaron, de cada producto, no constan firmados en todas sus hojas y siempre se firmaban en el mismo día en que se comercializaban, sin tiempo suficiente para poder haber realizado un estudio detallado y pormenorizado de los mismos. No es posible, en un mismo día, en cuestión de minutos, poder analizar correcta y suficientemente el contenido de los mismos.

No consta, asimismo, que se le entregara al cliente ni el folleto informativo, ni el tríptico del producto con anterioridad a la contratación, ni en el momento de la celebración del mismo.

8.-Que no se realizaron ejemplos claros y detallados con los posibles escenarios negativos y/o positivos, cuantificando los mismos, que pudieran darse con la contratación de este tipo de permuta. Ni mucho menos se informó de los riesgos reales que conllevaba la contratación del producto.

9.-Que no se aportaron documentos, ni estudios, ni información previa, sobre la evolución razonada y razonable del subyacente de la operación, el Euribor, teniendo información privilegiada el banco contratante sobre las previsiones de bajada o subida de tipos, de ahí que obligaran a los clientes a ir reestructurando los contratos siempre en propio beneficio del banco, al ir empeorando las condiciones financieras de los mismos clientes.

Para que el administrador hubiese podido valorar con conocimiento de causa si el producto satisfacía las necesidades de la empresa, el banco debería haber proporcionado, con carácter previo a la celebración del contrato, la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del Euribor, subyacente de la operación, información que no suministró y que el banco conocía perfectamente.

No puede ser, por tanto, que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado de la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el banco si la posee. No podemos obviar que, de las dos partes contratantes, quién se hallaba en condiciones de saber y predecir con mayor fiabilidad la evolución de los mercados y de los tipos de interés era la entidad financiera.

En este sentido, se manifiesta, acertadamente la sentencia recurrida.

10.-Que el administrador de la empresa si leyó 'por encima' los documentos, pero sólo las páginas que le pusieron por delante y que firmó, no todas, porque no se le mostraron todas, manifestando que no las entendió pero que se fió de los empleados del banco que se lo ofrecían como una especie de seguro y como algo necesario.

El administrador tuvo la diligencia normal y común, cuando se firman los típicos contratos bancarios o de seguros sin riesgo, de leerse por encima las cláusulas de las hojas del contrato que le pusieron por delante, no todas porque sencillamente no se le mostraron todas.

11.Que, tal y como se puede observas por el documento 5 aportado junto a la contestación a la demanda, consistente en copias de diversos préstamos y leasings que la actora tenía suscritos con el banco, y tal y como depuso el testigo Sr. Balbino , casi todas las operaciones de financiación de la empresa con el banco demandado habían sido firmadas a tipo de interés fijo, con lo que no era necesario, ni tenía sentido, suscribir un contrato de permuta financiera para cubrir los tipos de interés de esas operaciones, convirtiéndose, en nuestro caso, los contratos de swaps en productos puramente especulativos, siempre en beneficio del banco que es el que conocía la evolución futura del subyacente, el Euribor, en cada momento.

12.Que las diferentes reestructuraciones de los distintos swaps y las cancelaciones se hicieron a instancia del banco y siempre en perjuicio del cliente y beneficio del banco, tal y como consta en la demanda y depusieron los testigos, ya que las condiciones financieras de las permutas se fueron empeorando progresivamente hasta el punto de que se estableció de que, en caso de subida de tipos por encima de las barreras, el beneficio para el cliente seria del 0%.

Es evidente, por tanto, que la entidad ha incumplido todas las obligaciones de información, transparencia y disciplina para con su cliente, que le incumben, como profesional del ramo, y están recogidas en toda la normativa del Mercado de Valores relativas a las reglas de conducta, lo que ha provocado que el cliente no prestara un consentimiento eficaz y válido para la contratación del producto.

I .- Respecto de la prueba del deber de informaciónla Jurisprudencia dice así:

'En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información ( Sentencia AP Valencia de 26.04.2006 ). Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual, debe procurarse al contratante por la propia entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquelentienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece. En la fase contractual, basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/0998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 , se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, la fase posterior exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses.

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de Consumidor y Usuarios', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de los dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto este que inequívocamente corresponde aplicar a la actora como ya se ha dicho antes. Debiendo recordarse que son derechos básicos de los consumidores y usuarios.

Y es, desde esta perspectiva, que el debate sobre el tipo de contrato que une a las partes carece de trascendencia, teniendo en cuenta, además que por la propia demandada al alegar el cumplimiento de su deber de información se asume implícitamente que su labor de asesoramiento excede de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.

Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 : En el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión de interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del Mercado de Valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar 'las normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de losintereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad'.

II.Acierta plenamente el Juzgador de Instancia al considerar que el administrador de la empresa actora que intervino en la contratación del producto carecía de conocimientos y preparación suficiente para poder entender y tomar plena conciencia del significado del mismo.

Ademas, es relevante en nuestro caso la circunstancia de que la empresa demandante no dispusiera de un departamento financiero propio, que pudiera negociar este tipo de productos complejos con los bancos, ni de asesores internos o externos especialistas al efecto, tal y como quedó patente en el acto de la vista, ya que el Sr. Balbino no es asesor financiero.

El hecho de que una persona sea administrador y/o gerente de una o varias empresas, en nuestro caso de montaje de andamios, no implica, ni exige, que deba tener conocimientos específicos y amplios en materia financiera a pesar de que tenga que contratar con los bancos productos no complejos y realizar las operaciones necesarias para el normal funcionamiento de la empresa: cuenta corriente, préstamos, líneas de descuento...

Sostener lo contrario implicaría que, de la misma forma, habría que presumírseles a los directores o empleados de banca conocimientos amplios y específicos en el ámbito o sector de actividad de la empresa con a que contraten y presten servicios financieros.

En nuestro caso, supondría afirmar que el empleado de la entidad que contrató con la parte actora tenía que tener conocimientos avanzados y profundos sobre el sector del montaje de andamios y de la construcción.

Ninguna prueba aporta la contraparte que demuestre que el administrador de la empresa demandante es un profesional y experto en asuntos financieros.

Respecto a la propia empresa actora, tenemos que manifestar que tendría que haber sido catalogada como minorista, al no reunir los requisitos necesarios para ser considerado profesional en base al artículo 78 bis de la LMV, y, por tanto, merecedor de máxima protección por parte de la contraparte contratante, el banco, que si era un profesional.

Como apoyo a nuestra tesis en relación a la falta de preparación necesaria y específica del administrador de la empresa para la contratación del swap, son ilustrativas las siguientes sentencias:

1. Sentencia de 25.04.2012 de la Sección 1 ª de Huelva, que declarando la nulidad de otro clip similar colocado a una empresa por Bankinter, invoca la SAP de Jaén, Sección 3ª, de 27.03.2009 , y dice (pag. 19):

En definitiva, y a la vista de lo hasta aquí descrito, aunque... (se trate de un) cliente habitual de la entidad demandada, y tenga suscritos dos contratos, como un fondo superselección FIM, acciones, obligaciones, fondo de inversión mobiliario, e incluso un plazo fijo de inversión..., eso no significa que conociese de antemano lascondiciones de contratación que nos ocupan, o que merezca menor protección informativa que otra clase de clientes.

Mas bien, puede inferirse lo contrario, y por ello su consentimiento lo estimamos viciado, a efectos de mostrar la voluntad contractual precisa para la validez del mismo...'.

2. Sentencia de 4.06.2012 de la Sección 3ª de la AP de Huelva que confirmando la nulidad de un swap de tipo de interés bonificado colocado a una empresa por Banco Santander, invoca la Sentencia del Tribunal Supremo aleman (BGH) de 22 de marzo de 2011 y dice:

'Entre otros razonamientos, la sentencia también afirma rotundamente que el hecho de que el cliente tenga licenciatura en economía no comporta que sea conocedor de los riesgos que comporta el derivado, y aún más, aunque los conociera, tampoco ero quiere decir que esté realmente dispuesto a asumirlos'.

De la misma forma, manifiesta la Sentencia:

'... es muy común aseverar que los IRS son [contratos complejos]'.

De hecho, esta afirmación es una constante en nuestra jurisprudencia tal y como demuestran, entre otras muchas, las siguientes decisiones que insisten en esa complejidad y por consecuencia, en que su funcionamiento y riesgos solo pueden ser verdaderamente comprendidos (y por tanto, asumidos...) por quienes tengan conocimientos financieros sólidos'.

3. Sentencia de la AP de Orense Sección 1º de fecha 1.12.11 que, en un supuesto similar al de autos de colocación por parte de Banco Santander de un 'swap' a una empresa, afirma:

' La condición de licenciado en empresariales del representante de la actora no determina que el error padecido al contratar haya de calificarse de inexcusable... Sus conocimientos sobre el ámbito propio de la actividad de su empresa, no implican que haya de conocer también el mundo financiero. No puede olvidarse la complejidad, carácter novedoso y variaciones múltiples del producto en cuestión...'.

III.- En relación a la carga de la prueba,hemos de manifestar que, si a pesar de lo demostrado, la entidad mantiene que sí se informó correctamente de que se trataba de la colocación de un derivado financiero, deberá probar dicha afirmación en atención a los criterios de distribución de la carga de la prueba contenidos tanto en la legislación general como la especial de aplicación.

Así, en cuanto a la legislación general de aplicación, tenemos que el artículo 217 de la Lec impone la carga de la prueba a la demandada, al ser quien pretende enervar la eficacia jurídica del hecho narrado en la demanda relativo a que no se entregó la documentación explicativa del producto contratado, ni se comunicó la información necesaria al cliente.

Pero es que además, en virtud de la aplicación del principio de facilidad y cercanía de la prueba, es la demandada única que podría probar, de ser cierto, la entrega de dichos documentos e información, no así el actora que nunca podría probar el hecho negativo (lo que sería una auténtica prueba diabólica) de no haber recibido dicho documento ni información.

Pero es que, además, la normativa especial de aplicación, integrada entre otras muchas por Ley de Condiciones Generales de Contratación, impone a la entidad financiera la carga de probar que entregó los documentos y toda la información veraz necesarios para comprender el producto.

Asimismo lo recogía el RD 629/1993, aplicable a nuestro supuesto, que en su artículo 15.2 , relativo a la entrega de documentos en los contratos tipo o de adhesión, decía:

' Las entidades retendrán y conservarán copia firmada por el cliente de los documentos contractuales. También conservarán el recibí del cliente a la copia del documento que le haya sido entregada'.

IV. Estamos en presencia de un error del actor excusable que afecta a la esencia misma del contrato. El consentimiento es un requisito esencial en los contratos, cuya ausencia determina la nulidad. Tal y como reconoce el Alto Tribunal en Sentencia de 20.04.2001 de la Sala de lo Civil, el conocimiento es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, y no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad.

En el mismo sentido, el 'error obstativo' es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna y hace que el negocio jurídico sea inexistente.

En apoyo de esta tesis, el mismo Tribunal supremo ha manifestado en múltiples ocasiones, entre ellas por STS 1ª de 2.11.2009 , lo siguiente:

' La sentencia de esta Sala de 30/05/1996 , en doctrina reiterada por la de 24/07/2006 , ha declarado que 'la doctrina científica y la jurisprudencia vienen exigiendo sin fisuras que el concurso de la oferta y la aceptación, como requisitos indispensables para la perfección del contrato, han de contener todos los elementos necesarios para la existencia del mismo, y coincidir exactamente en sus términos, debiendo constar la voluntad de quedar obligados los contratantes, tanto por la oferta propuesta, como por la aceptación correlativa a la misma; no pudiendo entenderse esta perfecta concordancia cuanto tanto una como otra se hacen de un modo impreciso, reservado, condicionado e incompleto, o cuando lo que se formula es una contra-oferta...'.

De la misma forma, hemos de invocar la STS 1ª de 28/01/2000 que literalmente dice:

' Dice la sentencia de 26/03/1993 que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación, que marca el final del (iter) formativo del contrato... lo que requiere que la oferta contenga todos los elementos determinantes del objeto y la causa, para que la posterior aceptación determine el concurso respecto de ellos, sin introducir modificación alguna que requiriese nuevo acuerdo'... 'teniendo el consentimiento, señala la sentencia de 11/04/1992 , que ser libre y conscientemente emitido, manifestado por actos concluyentes, expresos o tácitos, pero que aflore al exterior después de una deliberada decisión, existiendo el contrato solamente cuando confluyan o se aúnen dos voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituirlo ( art. 1262 CC ).'

Todos los argumentos que esgrime la representación procesal de la apelante en los motivos de recurso de apelación caen por su propio peso al tratarse de un error excusable que afecta a la esencia misma del contrato motivado por la falta de información del banco sobre el producto y sus riesgos.

En definitiva, hemos de concluir que lo que el banco ofreció al cliente con la operación, tal y como le había manifestado, era una cobertura ante la subida de tipos de interés, no siendo este el contrato que finalmente se celebró, ya que se contrató un producto especulativo y de alto riesgo. Ello se traduce en la ausencia de consentimiento válido por parte de la parte actora al producto realmente contratado.

Es decir, en nuestro caso es evidente la representación equivocada de la realidad exigida por el TS para entender que ha existido error, porque mientras el cliente creía contratar un producto de aseguramiento del riesgo, de cobertura, lo que al final le hace firmar el banco es producto complejo y de alto riesgo, y esa visión distorsionada de la realidad no es imputable a la parte demandante dado que sólo contó con el consejo y asesoramiento financiero del propio banco, siendo la información dada por el banco insuficiente.

Lo relevante, en este caso, estriba en que la parte actora no conoció la naturaleza y contenido del contrato, sus obligaciones y los riesgos que ello implicaba, esencialmente, por un defectuoso cumplimiento del banco de su deber de información y diligencia frente al cliente, tanto de sus riesgos, como de las previsiones razonadas y razonables de variación del Euribor, subyacente de la operación, y de las posibilidades de cancelación.

Efectivamente, como ya hemos manifestado, nuestros Tribunales (así, sentencias de Audiencias Provinciales de Asturias, Sección 5ª de 27 de enero de 2010 , Pontevedra de 7 de abril de 2010 o de Jaén de 27 de marzo de 2009 ), han venido poniendo especial énfasis en el deber de información que para la entidad financiera le exige la legislación vigente, y su incidencia en la formación de la voluntad contractual del cliente.

No puede ser, por tanto, que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado de la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el banco si la posee. No podemos obviar que, de las dos partes contratantes, quién se hallaba en condiciones de saber y predecir con mayor fiabilidad la evolución de los mercados y de los tipos de interés era la entidad financiera.

A pesar de ya haber hecho referencia a ello, en relación a los deberes de información que incumbe a las entidades financieras que comercializan swaps, hay abundante jurisprudencia que incide en la necesidad de acatar lo establecido por la Directiva MIFID, traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, y en la obligación de que esa información debe ser clara, correcta, precisa y entregada a tiempo para poder ser interpretada correctamente.

En nuestro caso, invocamos un par de sentencias por su relevancia:

1.- Sentencia AP de Huelva Sección 1ª de 25.04.2012 , ya comentada, que confirma la nulidad de un swap de Bankinter y manifiesta lo siguiente, citando a otras muchas Sentencias de Audiencias Provinciales:

En su fundamento de derecho sexto:

Así que, si se trata de un empresario que necesita financiación (y, por lo tanto, no es consumidor) se aplicarán las normas generales de Derecho Civil, y, a partir de 2007, habrá que verificar si la información que se proporcionó se ajusta a la normativa contenida en la Directiva MIFID 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, que alteró la legislación española precedente sobre Mercado de Valores.

En su fundamento de derecho séptimo dice:

Es de mencionar que la tendencia del legislador ha sido, si cabo más proteccionista de la clientela, y más exigente respecto a la obligación de información de las entidades financieras. Así, y en aplicación de a directiva de la CE en su artículo 31 , 2006/73, el Real Decreto 3217/2008 de 15 de febrero , relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga de forma expresa el Real Decreto ya citado, 529/1993 de 3 de mayo, y en su artículo 64.1 dispone que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas.

CUARTO.- Complejidad del contrato: oscuridad y abusividad cláusulas.

Acertadamente, concluye la Sentencia recurrida que nos encontramos ante contratos complejos, de alto riesgos y con tintes especulativos, habiendo incurrido el banco, además, en negligencia y falta de diligencia respecto a la formalización de los mismos.

Pasemos a analizar algunos de los contratos y su deficiente formalización:

I. Falta de firma CMOF y Confirmación del swap de 2MM euros de mayo 2005.

Ya hemos adelantado, tal y como también recogíamos en la demanda, que la operación de permuta primera de 2.000.000 € de nocional, de mayo de 2005, que posteriormente se fue reestructurando en 2006 y 2007, hasta su cancelación en 2009, no fue correctamente formalizada, toda vez que nunca se firmó la confirmación y no había firmado CMOF alguno.

Lo único que había firmado por el cliente era la recepción de una oferta del producto, aportada como documento 10 a la demanda, en la que expresamente se decía, como fue expuesto, que:

'El presente documento ha sido preparado exclusivamente con fines informativos y no constituye una oferta de compra o venta de valores, ni de realización de operaciones financieras por parte de Banco Santander...'.

Respecto al CMOF, ya hemos adelantado también que no fue firmado en todas sus hojas, que no contiene el día concreto del mes de noviembre en que se perfeccionó, pero que, en cualquier caso, siempre es de fecha posterior a mayo de 2005, por lo que no puede ser válido, inaplicable, a ese primer swap.

II. Falta de firma en todas las hojas de los documentos contractuales.

Al efecto, hemos de empezar comentando lo ya manifestado en el punto anterior sobre la falta de firma por el cliente de todas las hojas contractuales. El administrador de la empresa que intervino en la contratación del swap no pudo disponer de toda la información contractual, ni leer todas las hojas de los contratos porque, sencillamente, no se le pasaron a la firma, ni se le informó de su contenido y/o existencia. Sólo se firmaron algunas de ellas, que fueron las que el cliente pudo 'ojear', no sin manifestar que no entendía esas cláusulas o condiciones incorporadas al contrato que le estaban mostrando, ero que firmaba en base a las necesidades de tesorería de la empresa y a la confianza que le daba la entidad y los empleados que la representaban.

Es una prueba irrefutable, tal y como consta en Autos, que no se firmaron por la parte actora todas las hojas del CMOF o condiciones generales, ni todas las hojas de las confirmaciones o condiciones particulares, por lo que no se deben considerar incorporadas al contrato dichas condiciones o clausulado.

La necesidad de aceptación por el adherente de las condiciones generales, si bien exigida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, artículo 5 , no es sino la consecuencia lógica de la contractualidad de las cláusulas predispuestas en los contratos de adhesión, que exige que el adherente emita una declaración de voluntad que constituya la aceptación. Esta regulación parte del principio de que sólo puede consentirse aquello que se conoce, de ahí que se imponga al banco (pre- disponente de las mismas) la carga de procurar dicha información a la otra parte contratante, el cliente.

Es clara la doctrina del TS al respecto y para ello invocamos la Sentencia del Alto Tribunal 3.05.2002 cuando afirma que:

' las condiciones generales de contratación sólo pasan a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes'.

III. Redacción del clausulado.

Tal y como comentamos ya en el escrito de demanda, al que volvemos a remitirnos para evitar repeticiones, si analizamos, desde un punto de vista empírico, la documentación contractual facilitada extemporáneamente por la entidad financiera al demandante, podemos observar que presentan múltiples oscuridades que los hacen incomprensibles para un profano en materia financiera, cuando no constituyen auténticas omisiones jurídicamente relevantes.

Tanto en los documentos de confirmación, como en el contrato marco (CMOF), se emplean vocablos en inglés como 'cap', 'floor', 'knock-in', 'collar', 'put' 'target'... que son totalmente incomprensibles y oscuros para un ciudadano español medio. Así mismo, se emplean fórmulas difícilmente comprensibles si no se tiene una preparación o experiencia financiera previa importante.

Además, tampoco se establecen unos parámetros concretos o elementos objetivos para poder hallar un posible importe del valor de cancelación o vencimiento anticipado del contrato, siendo la determinación del importe de cancelación un elemento esencial del contrato y resultando exigible que la fórmula de liquidación se encuentre claramente explicada en el documento contractual, tal y como exige la normativa y ha indicado el Banco de España a través de la Resolución del SRBE núm. R-200901046 que se aportó junto a la demanda, como documento 26.

IV. Contenido del clausulado: desequilibrio innato liquidaciones a favor del banco.

Esta apartado quedó especificado y aclarado en la sentencia a la que nos remitimos, habiendo quedado demostrado el desequilibrio innato de las prestaciones de los productos contratados.

Ausencia de causa verdadera o, al menos, ilícita o inmoral.

En ningún momento se presta un servicio al cliente por lo que paga en base al contrato, ni se recibe un servicio del banco, más bien todo lo contrario, sólo le provocan al cliente perjuicios y pérdidas.

Lo que el Banco demandado pretende mediante el contrato de swap, la finalidad concreta perseguida por el banco e incorporada al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad, no es una cobertura para compensar posibles incrementos de los recibos de los préstamos sobre la previsión de una eventual subida de los tipos de interés, sino hacer una apuesta sobre la evolución de dichos tipos, sin más, a sabiendas de que iba a ganar la misma porque el banco sabía las previsiones de subida o bajada del Euribor con antelación, de ahí las continuas reestructuraciones.

Se desvirtúa así la naturaleza y finalidad del contrato, frustrándose la misma.

Por tanto, o no existe causa real, o no es verdadera, o ha de considerarse ilícita e inmoral, ya que, en contra de lo señalado por el banco, con la formalización del swap no se estaba logrando la cobertura de nada el cliente, no se estaba protegiendo de nada al cliente, sino adquiriéndole un riesgo, un altísimo riesgo.

La causa es siempre el móvil determinante del negocio y en nuestro caso, está claro, que el móvil del banco no es ni mucho menos el mismo que llevó al cliente a firmar la operación, ya que mediante 'engaño', la entidad financiera hizo que la empresa actora firmara lo que creía ser un 'seguro' para las posibles subidas de tipos de interés. O sea, que hemos de entender que la causa principal y fundamental por la que se firmó el contrato no existe, es irreal, o cuanto menos falsa, o subsidiariamente, para el caso de que no se admita esta teoría, si afirmar que es ilícita e inmoral, toda vez que el banco sólo ha buscado su propio beneficio engañando al cliente.

Esa ausencia de causa o ilicitud/ilegalidad provocarían igualmente la nulidad radical o absoluta del contrato en base a los artículos 1261 , 1274 , 1275 , 1276 y 1277 del Código Civil .

Está claro que no se trata de una cobertura para el cliente en caso de subida de tipos, sino una cobertura para el banco en caso de bajada de tipos. Ello nos llevaría a concluir que la causa del contrato es ilícita o inmoral, lo que provocaría la nulidad radical del mismo'.

2.- Cancelación del producto.

En la documentación contractual se evidencia la absoluta indeterminación del coste real de la referida cancelación. Insistimos en que en el contrato no se hace reseña a una fórmula de cálculo, unos parámetros o algún elemento que hubiera permitido a los actores, si no calcular el coste exacto del importe de cancelación anticipada, si uno aproximado, o cuando menos, conocer de antemano la fórmula de cálculo de la que se valdría la entidad demandada con e fin de determinar el coste de cancelación.

Nos remitimos a la dificultad, respecto a su cálculo, manifestada por los propios empleados de la entidad que depusieron como testigos.

3.- Interpretación cláusulas oscuras.

Nuestra legislación civil, tanto general como especial, prevé unas directrices interpretativas para el Juzgador que ah de ser aplicables para resolver contradicciones o dudas interpretativas que surjan en los contratos.

En este sentido, es fundamental, para el caso que nos ocupa, el artículo 1288 del Código Civil , que establece la regla 'contra proferenem' y responde al principio de la buena fe:

'La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese originado la oscuridad'.

QUINTO.- Nulidad ex artículo 6.3 CC .

Independientemente de la apreciación por el Juez 'a quo' de la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, podría exigir, igualmente, y declararse en este supuesto, una nulidad de pleno derecho, ipso iure, ex artículo 6.3 CC .

La necesidad y obligación de clasificar al cliente en minorista o profesional, unido al deber de diligencia, transparencia e información de la entidad de crédito para con el cliente que exige el articulado de la LMV, no es un deber genérico, ni meramente precontractual, sino que se trata de un deber que exige unos requisitos muy precisos que se extiende a todo el tiempo que dure la relación contractual a la que se refieren dichos deberes, y tratándose de normas imperativas, su contravención debe dar lugar a la nulidad de los actos y contratos afectados.

Existe, en el supuesto enjuiciado, una clara información de los preceptos legales, que regulan las obligaciones de clasificación, información, transparencia y diligencia, así como de la normativa reglamentaria de desarrollo de la LMV contenida en el R.D. 629/1993.

Nos encontramos, por tanto, ante normas imperativas, claras y cerradas en cuanto al supuesto de hecho que regulan que, como es sabido, sienta una auténtica responsabilidad civil de la entidad de crédito prestadora de servicios de inversión que viene obligada a ajustar su conducta a la 'lex artis' que le corresponde como profesional.

Igualmente, debemos de manifestar que se ha infringido la Directiva 2004/39/CE (MIFID) ya que el artículo 19 apartado 4 ª dispone que se debe obtener información relativa a:

.- Conocimientos del cliente respecto del tipo concreto de producto o servicio.

.- Su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de productos o servicio.

.- Su situación financiera.

.- Sus objetivos de inversión.

De la misma forma, se ha infringido la Directiva 2006/73/CE de 10 de agosto que complementa la Directiva MIFID y recoge lo siguiente:

' Norma 44.- Deben establecerse requisitos de información apropiados y proporcionados que tengan en cuenta si el cliente es minorista o profesional...'.

Para terminar, hemos de decir que es clara y abundante la Jurisprudencia del Alto Tribunal que declara la nulidad de aquellos actos o contratos que contravienen normas imperativas y prohibitivas, ex artículos 6.3 del CC .

A efectos ilustrativos, invocamos las siguientes:

.- STS Sala de lo Civil de 1 de marzo de 2012 : 'FD2º A tenor de lo que dispone el art. 6.3 CC os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.

.- STS Sala de lo Civil de 7 de octubre de 2011 : 'FD2º Esta Sala, en jurisprudencia actual contempla los supuestos de infracción directa de una norma administrativa y ha reiterado que siendo norma imperativa o prohibitiva, acarrea la sanción de nulidad de pleno derecho contemplada en el artículo 6.3 del Código Civil '.

Como es sabido, la nulidad de pleno Derecho ipso iure es cuestión de orden público que permite, incluso, su apreciación de oficio por el propio Juzgador.

.- STS Sala de lo Civil de 14 de julio de 2010 : ' FD3º Esta Sala ha establecido una doctrina que pretende acomodar las realidades jurídicas civil y administrativa, para impedir que se pueda seguir manteniendo la irrelevancia civil de la infracción de normas administrativas aplicando las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez'.

Básicamente las citadas Sentencias del Tribunal Supremo declaran la nulidad absoluta 'ipso iure' ex artículo 6.3 CC , de todo acto contrario directamente a la norma imperativa o prohibitiva, aunque esté igualmente sancionada por norma administrativa.

Mantiene nuestro TS que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. En ese sentido la STS de 30.11.2006 , citando las de 31.05.2005 , 2.04.2002 y 26.07.2000 , declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma.

Por todo ello, declaramos que el contrato de swap objeto de este pleito podría declararse nulo por hacerse contravenido, en su contratación, norma imperativa de obligado cumplimiento.

En conclusión, entendemos que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto al carecer de base legal y jurídica que avalen sus alegaciones, siendo los fundamentos de derecho de la tan repetida sentencia recurrida, así como la valoración de la prueba, acordes con el fallo recaído.

SEXTO.-Al desestimar el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida procede, al amparo del artículo 398 de la L.E.C . condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, pertinente y obligada aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A.,representado en esta alzada por el Procurador Sr. Acero Otamendi, contra la sentencia dictada en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 3 de Huelva en fecha 5 de diciembre de 2013 y CONFIRMAMOSla indicada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.