Sentencia Civil Nº 120/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 307/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00120/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003089 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 307 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 12 /2011

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.9 de MADRID

De: Custodia

Procurador: MARIA EUGENIA PATO SANZ

Contra: Florencio MINISTERIO FISCAL

Procurador: FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 1 2 0 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a veintidos de Febrero de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 12/11, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Custodia , representada por la Procuradora Doña María Eugenia Pato Sanz.

De otra, como apelado, Don Florencio , representado por el Procurador Don Francisco Javier Pozo Calamardo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Eugenia Pato Sanz, en nombre y representación de Dña. Custodia , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Florencio y Dña. Custodia quienes contrajeron matrimonio en Madrid el día 16 de febrero de 1998, con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Celestino , nacido en Madrid el día NUM000 de 1999 a la madre, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Madrid en la CALLE000 de Madrid, número NUM001 NUM002 , al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda, así como el uso y disfrute del ajuar doméstico.

5.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en Madrid en la CALLE000 de Madrid, número NUM001 , NUM003 , al Sr. Florencio . Si bien y en tanto se realizan las obras necesarias a la mayor brevedad posible para que este último inmueble recobre su estado original, se autoriza a aquel a utilizar el cuarto de baño y la cocina ubicados en el NUM002 .

6.- Como régimen de visitas en que el padre tendrá derecho a comunicar con su hijo y tenerle en su compañía , se establece el siguiente:

- Los miércoles por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20:00

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio de los viernes hasta la entrada en el colegio los lunes por la mañana.

- La mitad de las vacaciones de Navidad (siendo el primer periodo desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo periodo desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 18:00 horas del día anterior en que comiencen las clases), Semana Santa (siendo el primer periodo desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo y el segundo periodo desde las 18:00 del Miércoles Santo hasta las 18:00 horas del día anterior en que comiencen las clases) y verano (siendo el primer periodo desde el primer día no lectivo hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y el segundo periodo desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día anterior a que comiencen las clases), correspondiéndole el primer periodo en los años impares y el segundo en los pares. Los puentes corresponderán al progenitor que disfrute el fin de semana con el hijo.

7.- En concepto de alimentos a favor del hijo menor, el padre Sr. Florencio , abonarán la cantidad de 400 euros mensuales, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

8.- Ambos cónyuges abonarán al 50% el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar ubicada en el NUM003 de la CALLE000 de Madrid número NUM001 así como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

La presente sentencia es apelable en el plazo de los veinte días siguientes en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Una vez firme la presente resolución o, en su caso, el pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación de la sentencia no le afectaré, líbrese exhorto, con testimonio de la misma al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio para su anotación marginal.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Custodia , exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basan su impugnación.

Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria para su contestación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación el día 21 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 2 de diciembre de 2.011 , entre otras medidas, atribuye al hijo común menor de edad, el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 , de Madrid, al tiempo que atribuye el del inmueble contiguo, finca registral independiente, NUM003 , al progenitor no custodio, y frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, Dª Custodia , con la pretensión de que se deje sin efecto esta segunda asignación, o, subsidiariamente, se establezca a la misma límite temporal.

SEGUNDO.- Razona la Juez 'a quo', que inicialmente se instaló el matrimonio en el piso primeramente mencionado, de exclusiva titularidad de la madre, pasando ulteriormente a adquirir el contiguo ambos litigantes en proindiviso y por iguales partes, uniendo las dos fincas, haciendo desaparecer la cocina de este último, si bien desarrollando principalmente la vida familiar en aquel, donde se encontraban cocina, dormitorio principal y el del niño.

Se basa la recurrente en exclusiva en razones de carácter formal para interesar se deje sin efecto la atribución de uso de este segundo inmueble, alegando en primer lugar unidad de la vivienda familiar integrada por los dos pisos, unidos en su interior por los pasillos y terrazas, siendo compartida la instalación de agua caliente para la calefacción de la otra, por lo que considera que la atribución de uso ha de corresponder al menor y a la madre en cuya compañía queda.

Expresa que en otro caso, de considerarse la existencia de dos viviendas independientes, la segunda carece del carácter de familiar, de donde no procedería la atribución de uso, al quedar al margen de las previsiones del artículo 96 del Código Civil .

Añade que el recurrido en la instancia no solicito la atribución del uso, de manera que se adopto por la Juez de primer grado la medida sin que lo hubiera solicitado ninguna de las partes, incurriendo en incongruencia, y entiende que no existe motivo alguno para la discutida atribución del uso, al no hacerse de contrario prueba de su situación económica.

TERCERO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas estas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso en motivo principal, no así el subsidiario, en cuanto en efecto ha de ser limitada en el tiempo la repetida atribución de uso, que concluirá en el momento de la efectividad de la división de la cosa común, a instancia de cualquiera de las partes.

Si bien en efecto se considera con carácter general vivienda familiar aquella que al tiempo de la crisis se ocupe por la familia, y las previsiones del artículo 96 del Código Civil se contraen a la vivienda familiar, y no a segundas residencias, es lo cierto que en este caso los afectados, desarrollaban principalmente la vida en la superficie del piso NUM002 , y en este momento, bien puede ser la cabida de la suma de los dos excesiva para la cobertura de la necesidad de ella que se presente por el niño y su madre, independientemente de que en el entorno residan también los abuelos maternos, puesto que estos quedan al margen del presente proceso de divorcio.

Por más que el artículo 96 del Código Civil haga alusión en exclusiva a la vivienda familiar, es criterio reiterado de esta Sala el de la atribución de segundos inmuebles, por la vía de la administración, a favor de uno de los dos ex consortes, al amparo de lo dispuesto en los artículos 103 y 91 del Código.

Es verdad que la representación procesal del demandado, en defectuosa técnica procesal, no suplico en el escrito de contestación a la demanda la atribución del uso del segundo inmueble, pero tal omisión no puede dar lugar a la gravosa consecuencia que la parte pretende, contraria a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ), cuando en efecto en el cuerpo de meritado escrito expreso con absoluta claridad y precisión que pedía seguir viviendo en el piso de los cónyuges, de manera que la Juez ha observado el principio pro actione, y respetado el dispositivo y de rogación ( art. 216 de la LECivil ) , así como el de igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

Por lo demás, la cuestión ha sido objeto de debate en el proceso, la recurrente en el curso de la vista celebrada en las actuaciones a 22 de noviembre de 2.011, donde, por cierto, no hizo valer este argumento que trae ahora a la alzada extemporáneamente, yendo contra los propios actos, se opuso a la pretensión y tuvo oportunidad de aportar cuantos medios de prueba hubiera considerado oportunos, y de defenderse, de donde no se le ha causado indefensión alguna, la que ni siquiera alega haber padecido.

Queda en suma descartada toda incongruencia ultra o extrapetita, con mención del artículo 218.1 segundo párrafo, de la L.E. Civil , a cuyo tenor, consagrando el principio 'iura novit curia', así como el aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius', el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Para concluir, con el pronunciamiento combatido no se afecta el superior interés del menor, para quien se garantiza adecuadamente la cobertura de la necesidad de vivienda que presenta, sin privación de la adecuada cohesión familiar, y sin desplazarle, acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Por todo ello se estima modulada la decisión de instancia, en cuanto cohonesta todos los intereses en juego, sin estrangular la economía del recurrido, que no le permitiría un alquiler, puesto que con los ingresos que le reconoció la propia recurrente, cifrados en el escrito generador del proceso en 1.700 €, y afectándole problemas de salud, como allí se dijo, mal podría sufragar la pensión de alimentos fijada en 400 € al mes, afrontar la mitad de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para su adquisición, en importe de 550 €, atender el propio sustento con dignidad y desembolsar un alquiler para vivienda, que le es precisa no solo para sí, sino también para alojar al menor en los amplios tiempos en que con él le corresponde la permanencia, en méritos al régimen de comunicaciones y visitas diseñado en la instancia.

Presenta además la medida discutida la ventaja adicional de facilitar la fluidez de la relación paternofilial, y las entregas y recogidas en los intercambios, desechada toda problemática interprogenitores, al disponer las dos viviendas de entradas independientes, y no haciéndose alusión en el escrito de recurso, a temor alguno que padezca la recurrente con motivo de la ausencia de distancias domiciliarias, no existiendo orden de alejamiento, ni resolución condenatoria penal.

Procede en suma la estimación parcial del recurso, en pretensión subsidiaria, para limitar la atribución del uso discutido a favor de Dº Florencio , al momento de la efectiva división de la cosa común, en el que cesará automáticamente, sin necesidad de nueva declaración.

CUARTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E. Civil .

QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Eugenia Pato Sanz en representación de Doña Custodia contra la Sentencia dictada en fecha de 2 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1/11 entre dicho litigante y Dº Pablo debemos REVOCAR Y REVOCAMOS TAMBIEN EN PARTE meritada resolución, ACORDANDO: Se limita la atribución de uso conferida a Dº Florencio , de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 , NUM003 , Madrid, al momento de la efectiva división de la cosa común, en que quedara extinguido automáticamente sin necesidad de nueva declaración.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sr. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fe.