Sentencia Civil Nº 120/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 663/2012 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 663/12 .

Autos núm. 112/12.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de La Orotava.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

MAGISTRADOS

Doña Pilar Aragón Ramírez.

Doña Alicia González Navarro.

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En Santa Cruz de Tenerife, a tres de abril de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de La Orotava, en los autos núm. 112/12, seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre precario y promovidos, como demandante, por DON Anton , representado por la Procuradora doña Mercedes Aranaz de la Cuesta y dirigida por el Letrado don Juan Manuel García Domínguez, contra DOÑA Bernarda , representada por la Procuradora doña Elena Llarena Trulock y dirigida por la Letrada doña Angela Margarita Dorta Espiñeira, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Alicia González Navarro, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Juan Pedro González Martín, dictó sentencia el veintinueve de juniod e dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D Juan Pedro González Martín en nombre y representación de D Anton , y defendida por el Letrado D Juan Manuel García Domínguez, contra la demandada Dña Bernarda , representada por la Procuradora Dña Mª Angeles Martín Felipe y defendida por la Letrada Dña Angela M Dorta Espiñera, absuelvo a ésta de todas las pretensiones en su contra, y con expresa imposición de costas a la actora.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día treinta de enero para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento la parte actora interpuso demanda de juicio de desahucio por precario, del artículo 250.1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En dicho escrito alegó ser titular de la casa terrera sita en la CALLE000 , nº NUM000 , de Los Realejos y que, en su día, con motivo del matrimonio que contrajo su difunto hijo con la hoy demandada, el actor cedió al matrimonio la vivienda objeto del presente procedimiento para que establecieran allí el domicilio familiar. Posteriormente, el 14 de diciembre de 1994, el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Orotava, dicta auto de medidas provisionalísimas, por medio del cual, entre otras cuestiones, resuelve atribuir el uso de la vivienda conyugal a la hoy demandada por ser el suyo el interés más necesitado. Desde entonces y hasta la actualidad, la hoy demandada ha ocupado la vivienda en compañía de sus hijos, si bien, según consta en las actuaciones, desde el pasado 24 de mayo de 2010, fue requerida notarialmente para el inmediato desalojo del inmueble. En la contestación a la demanda que tuvo lugar en la vista del presente juicio verbal, la parte demandada opuso las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y, subsidiariamente, alegó también como excepción material la de haber poseído en concepto de dueña, aduciendo haber construido junto a su ex marido, hoy fallecido, varias plantas sobre la casa terrera descrita en el hecho primero de la demanda. En diciembre de 1994, como se ha dicho, se le atribuye en medidas provisionalísimas el uso de la vivienda a la hoy demandada y desde entonces vive allí, según alega, a título de dueña. La sentencia dictada por el Juzgado, estima la excepción de inadecuación de procedimiento, afirmando que para estimar adecuada la utilización del juicio de desahucio por precario del artículo 250.1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento civil , la ocupación por el demandado debe producirse 'a consecuencia de ese acto concreto de liberalidad del propietario que permite dicha ocupación en esos términos. En el caso que nos ocupa, negando la demandada lo anterior y manifestando su ocupación a título de dueña junto con sus hijos habiendo además fallecido el hijo del actor, existiendo una resolución judicial no ratificada en tiempo, donde se identifica la finca en cuestión como domicilio familiar, el estricto cauce del procedimiento de desahucio deviene insuficiente para resolver las cuestiones planteadas'.

Contra dicha sentencia, la parte actora interpone recurso de apelación, en el que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, así como infracción de las normas del ordenamiento jurídico, así como de la jurisprudencia aplicables al caso.

SEGUNDO.- Esta Sala ha tenido ya ocasión de manifestarse sobre el problema que se plantea en el presente recurso, es decir, si el juicio de desahucio por precario constituye el cauce procedimental adecuado para que en él se ventile una controversia como la presente. Así, en la Sentencia de esta Sección de 30 de abril de 2010 se afirmaba lo siguiente:

'1. En la configuración del juicio verbal de precario en la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC- vigente no se excluye propiamente el análisis de las denominadas cuestiones complejas, ni el sentido en el que los apelantes oponen esta alegación lo ha contemplado las resoluciones de esta Audiencia en la materia; lo que ésta viene manteniendo es que la nueva ley establece el concepto de precario en su sentido más tradicional de cesión para el uso al que se puede poner fin a voluntad del dueño (pues el art. 250.1 , 2º de la LEC hace referencia a la recuperación de la finca 'cedida en precario'), de manera que cualquier otra situación o supuesto que no sea ese no integra un verdadero precario y, por tanto, el procedimiento para ventilar la cuestión no es el verbal previsto en el citado precepto. Pero cualquier cuestión relacionada con la calificación de tal situación como precario, merezca o no el calificativo de compleja, debe examinarse en el marco de este proceso, pues es tal calificación la que sirve de presupuesto previo para pronunciarse sobre la procedencia o no de la pretensión deducida. Y precisamente lo que alegan los apelantes es que la relación entre las partes es alguna de las ya señaladas y no la de precario, para cuya resolución no cabe duda de que el procedimiento adecuado es el entablado. 2. No existe una relación contractual en el sentido en el que se alega por los apelantes, sino simplemente un cesión temporal en el uso justamente por los vínculos familiares de las partes, pero que no se puede imponer de forma coactiva al dueño y cedente cuando éste pretende su recuperación plena; tampoco cabe, entender que una relación de comodato como la alegada pueda evitar la recuperación plena, pues la cesión de uso del inmueble por un tiempo indeterminado es asimilable al comodato previsto en el art. 1750 del Código Civil , y éste se ha calificado tradicionalmente en la jurisprudencia como una situación de precario en la medida en que el comodante puede reclamar la cosa a su voluntad, pues en definitiva y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1989 y 22 de octubre de 1987 , el precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante. Es decir, se trata de un precario en el que la cesión por el dueño se ha efectuado con posibilidad de recuperarla en cualquier momento, como es el caso, y la cesión de la posesión de un inmueble en todo o en parte sin pagar nada por ello es el supuesto tradicional de precario'.

Aplicando la doctrina contenida en la citada Sentencia al presente supuesto de hecho, debe llegarse a la conclusión de que el procedimiento previsto en el artículo 250.1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es adecuado para la tramitación de la presente causa. En este sentido, debe tenerse presente que el solo hecho de que la parte demandada alegue que posee con justo título no puede ser suficiente para que, con base en dicha alegación, se declare la inadecuación del procedimiento, pues si así fuera se estaría dejando en manos de la parte demandada la determinación del procedimiento adecuado. Esto último es precisamente lo que ha tenido lugar en la sentencia que aquí es objeto de impugnación, según la cual, 'negando la demandada lo anterior (el acto de liberalidad del propietario) y manifestando su ocupación a título de dueña (.) el estricto cauce del procedimiento de desahucio deviene insuficiente para resolver las cuestiones planteadas'. Por todo lo dicho, procede la estimación del recurso y declarar la adecuación del procedimiento de desahucio por precario previsto en el artículo 250.1 , 2º LEC para la tramitación de la presente causa.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo, en cuanto a que en la vivienda residen, además de la demandada, varios hijos de ellos, la misma no puede prosperar, puesto que, tal y como se ha afirmado por esta misma Sala en anteriores sentencias, la acción de naturaleza personal de desahucio por precario no obliga a dirigir la acción contra otros eventuales ocupantes de la finca que se incluyan en el círculo familiar de la persona a la que se ha cedido la finca en precario, sobre la cual, como beneficiaria de esa cesión, recae la legitimación pasiva, siendo esta conclusión unánime en las distintas Audiencias Provinciales (Zamora en sentencia de 19 de enero de 2001 , Alicante en sentencia de 19 de febrero de 2001 ó Soria en sentencia de 7 de junio de 2000 , por citar sólo algunas de las más recientes).

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, si bien es cierto que la parte demandada afirma en su escrito de oposición al recurso ostentar el título de propiedad, lo cierto es que no aporta prueba documental alguna en la que se acredite siquiera indiciariamente tal circunstancia alegada. Mantiene la demandada que este extremo debe ser objeto del procedimiento judicial adecuado para su valoración (un proceso declarativo ordinario, se entiende). En cuanto a esta cuestión, si bien es cierto que el cauce procedimental del juicio de desahucio por precario no es el adecuado para que en él se proceda a declarar la eventual existencia de un título de propiedad de la demandada sobre la finca objeto del procedimiento, puesto que tal posibilidad requeriría formular reconvención y la misma es inadmisible porque determinaría la improcedencia del juicio verbal, también es verdad que al demandado en un juicio de desahucio por precario debe serle posible oponer como excepción -por lo tanto, a los solos efectos del juicio de desahucio por precario- y con la sola finalidad de oponerse y, en su caso, de ser absuelto en relación con la petición de condena al desalojo del inmueble en cuestión. En definitiva, sin que tal alegación delimite el objeto del proceso de desahucio por precario, sino sólo el objeto del debate, no proyectándose los plenos efectos de cosa juzgada propios de este proceso a la alegación de la parte demandada relativa a la posesión de justo título.

Por todo lo dicho, cabe entrar a resolver la excepción material opuesta por la demandada y consistente en ostentar título de propiedad sobre la finca objeto del procedimiento. Así, en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben sentarse las siguientes conclusiones: por un lado, el actor ha acreditado ostentar un título de propiedad sobre la finca, con base en la prueba documental obrante en las actuaciones, mientras que, por su parte, la demandada no ha logrado acreditar la posesión con justo título, el cual, tal y como establece el artículo 1.954 del Código civil , debe probarse; no se presume nunca. Por ello, debido a que de la prueba practicada en la vista no ha quedado en absoluto acreditada la titularidad dominical alegada por la demandada, a los solos efectos de la resolución del presente desahucio por precario y sin perjuicio de la naturaleza plenaria que el legislador ha querido atribuir al juicio de desahucio por precario, debe desestimarse dicha excepción material, declarando procedente el desahucio.

Tampoco las obras que la demandada alega haber realizado en la finca constituyen acreditación alguna del título de propiedad que la demandada alega ostentar, pero que en modo alguno prueba. Este tema de las mejoras en la cosa poseída en precario ha sido objeto de pronunciamientos reiterados en la jurisprudencia, incluso del Tribunal Supremo, y también ha sido objeto de algunos pronunciamientos en esta Audiencia (por ejemplo, sentencia de la Sección 1ª de 26 de febrero de 2001 ), señalando que ni introducen una cuestión compleja ni pueden determinar una especie de derecho de retención a favor del demandado ya que no cabe atribuirle la buena fe del artículo 453 del Código Civil pues, en caso de haber realizado esas modificaciones o mejoras, tenía que saber que la vivienda no era de su propiedad exclusiva y, precisamente por tal circunstancia, carece de tal derecho de retención; este criterio se basa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se sostiene (sentencia de 9 de julio de 1984 ) que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con titulo, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio, según se desprende de los artículos 1599 y 1600 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2002 ).

QUINTO.- A tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas ocasionadas con la interposición del mismo a ninguna de las dos partes, así como la devolución a la actora del depósito constituido para poder recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, en aplicación de lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte demandada, en la medida en que la misma ha visto rechazadas todas sus alegaciones.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE:

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anton y revocar la sentencia de 29 de junio de 2012 , aclarada por auto de 17 de septiembre de 2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de La Orotava .

2. Estimar la demanda presentada por la representación de D. Anton contra Dª Bernarda , condenando a ésta al desalojo de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , Barrio de La Cruz Santa de Los Realejos, dejándola libre, vacua y expedita a disposición del actor bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza y a su costa en el que caso de que así no lo hiciere.

3. Condenar a la parte demandada, Dª Bernarda a las costas de la primera instancia. No imponer las costas de esta instancia a ninguna de las dos partes personadas.

Contra la presente sentencia, recaída en apelación de un juicio verbal tramitado por razón de la materia, cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, que deberán ser interpuestos en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.