Sentencia Civil Nº 120/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 62/2013 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/022925

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 62/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1060/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: NCG BANCO S.A. BANCO

Procurador/a/ Prokuradorea:IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS ISASI MARTINEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Cesar y Eulalia

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MIGUEL DIAZ LEON y JOSE MIGUEL DIAZ LEON

S E N T E N C I A Nº 120/2013

ILMAS. SRAS.

Dña.MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de marzo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1060/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: NCG BANCO S.A. representada por la Procuradora Dª Idoia Malpartida Larrinaga y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos de Isasi Martinez; y como apelados: Dª Eulalia Y D. Cesar representados por el Procurador D. Jose Manuel López Martínez y dirigidos por el Letrado D. Jose Miguel Díez León.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 5 de noviembre de 2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda deducida por la representación procesal de Cesar y Eulalia contra NGC Banco SA y:

1. Declaro la nulidad del contrato de depósito y administracion de valores de 5 de octubre de 2004 y las órdenes de valores de 7 y 18 de octubre del mismo año suscritas por los actores por haber existido error en su consentimiento.

2. Condeno a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 60.600 euros más los intereses legales devengados desde la suscripción de las órdenes de valores. De esta cantidad se descontarán las que los actores hubieran recibido de la entidad bancaria como consecuencia del funcionamiento del contrato, con sus intereses, a determinar en ejecución de sentencia mediante la aportación de la documentacion bancaria sobre las liquidaciones practicadas.

3. Condeno a la demandada a pagar las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de NCG BANCO S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 62/13 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 28 de febrero de 2013 se señaló el día 13 de marzo de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la parte apelante frente a la sentencia de instancia, existencia de error excusable por parte de la parte actora, se basa para ello en la valoración que de sus declaraciones efectúa, así como las efectuadas por la representante legal y directora de la sucursal donde se firmo el contrato, concluyendo la parte que Don. Cesar firmo el contrato de depósito y administración de valores y en las diferentes órdenes de compra de valores reconoce haber firmado estos documentos y sin haberlos leído, cuando encima del pie de firma de las Ordenes de compra de valores se recoge literalmente que la Caja le informaba que los valores reseñados en el recuadro 10 son participaciones preferentes... de carácter perpetuo ... salvo con derecho a percibir una remuneración preferente variable no acumulativa, condicionada a la existencia de beneficio distribuible, en los términos indicados en el folleto informativo ..y en definitiva que conoce el significado y transparencia de la orden de la que recibe copia , y del correspondiente críptico informativo, y que ha sido puesta a su disposición una copia del folleto informativo , así como se hace constar que recibe copia de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles, normas de valoración y plazos de puesta a disposición de los fondos y valores. Por lo que si se firmo esto se acredita recibió el folleto informativo, en el cual consta en la pag. 6 que las participaciones son de carácter perpetuo, realizando una comparativa con otros productos financieros de riesgo como las participaciones subordinadas que también se contrataron, siendo el Sr. Cesar quien acudió a la Caja. Por ello se alega que conocía perfectamente lo que contrataba, por la documentación, a través de la empleada de la sucursal y por sus actos, sin queja mientras se cobraba, si bien al bajar los beneficios al subir los tipos, es cuando se niega toda la información y se pretende la nulidad del contrato. A ello se añade que conforme a la fecha del contrato la normativa aplicable respecto de la información a facilitar no era la Ley 47/2007 del MV, sino la exigida por el RD629/1993 de 3 de mayo, por lo que la exigencia de un perfil inversor y de las obligaciones de la normativa MIFID no pueden ser tomadas en cuenta, sin que la relación de las partes fuese de asesoramiento financiero o gestión de cartera, sino de mera intermediación. A ello se añade que los actores conservan sus bonos sin pérdida de sus nominales iniciales, sin mas efecto que la paralización del percibo de los cobros trimestrales en todos sus cupones y la incertidumbre de la inversión. En tal sentido se alega que ' ex ante' a la compra de las preferentes era una circunstancia imprevisible la intervención del Gobierno sobre las Cajas de ahorros a través del FROB y la magnitud de la crisis económica. Por tanto no se da error, y con el requisito de excusabilidad se trata de impedir que se proteja a quien padece un error por su conducta negligente. En cuanto a la pretensión subsidiaria de resolución contractual, se alega que quien pretende la resolución por incumplimiento de la contraparte en sus obligaciones ha de probar que los hechos en que se basa el mismo son ciertos y que son imputables a ella, y en el supuesto de que se estimara un incumplimiento de tal magnitud para resolver, el mismo no sería de la entidad apelante sino de la entidad AHORRO CORPORACIÓN. Se alega que al igual que el actor vendió las participaciones subordinadas pudo en su momento efectuarlo respecto de las preferentes. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia y la desestimación dela demanda.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Necesario recordar que tras exponer las conclusiones jurídicas anteriores como premisas de partida a tener en cuenta en estos procedimientos, lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar errónea la prueba; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 . En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

TERCERO.- Pues bien por lo que hace al vínculo contractual que une a los litigantes señalar como recoge la SAPGI de 30/05/12, que para centrar el tipo de contrato en el que se enmarca la litis, debemos admitir lo expuesto por la AP Valencia Sección 9 en S 9 de diciembre de 2012 que establece que' las diferencias entre los contratos de gestión y asesoramiento de carteras de inversión y los contratos de depósito y administración de valores, en referencia a las obligaciones que se derivan en uno u otro caso respecto de la entidad que los suscribe, y así resulta de las Sentencias de 19 de abril de 2011 (Roj SAP V 1883/2011) y de 1 de julio de 2011 (Roj SAP V 4314/2011 ) que los contratos de depósito y administración de valores suponen ' la mera obligación por parte de la entidad bancaria de gestionar y administrar -en sentido amplio- los valores que el cliente aporta al Banco o de los que encarga a éste su adquisición, con lo que su obligación queda limitada a la información, no abarcando el asesoramiento.'

De la Sentencia de la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de septiembre de 2011 (Roj: SAP IB 1753/2011) resulta un completo análisis de los contratos de depósito y administración de valores y el derecho de información relativo a los clientes, estableciéndose en la misma la diferencia entre ' administración y gestión directa de valores ' - de carácter conservativo, en la que se encuadrarían los contratos de depósito y administración de valores - y la ' administración y gestión indirecta ' en la que, además de la llamada 'administración conservativa' se trata de la obtención de rendimientos económicos extraordinarios, rentabilidad de la gestión y plusvalía, implicando conocimientos tecnificados a los que el inversor no puede hacer frente, por lo que se precisa de profesionales altamente cualificados que obtengan la mayor seguridad, rentabilidad y liquidez de la inversiones realizadas con diversificación de riesgos, con la finalidad de obtención de rendimientos extraordinarios resultado de una política de inversiones adecuada a la composición de la cartera.

Expuesto lo anterior, y como resulta de las resoluciones previamente citadas, no cabe más que el análisis, caso por caso, de las situaciones que se someten a la decisión judicial y el concreto examen del contenido de los contratos suscritos por las partes, en relación con los actos anteriores, coetáneos y posteriores a la suscripción de los contratos, con la finalidad de determinar en cada supuesto enjuiciado si ha mediado o no el incumplimiento de la entidad financiera de los deberes que le incumben conforme a la normativa aplicable, tomando igualmente en consideración el perfil de Tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, y la modificación del artículo 63 de la LMV, se distingue entre servicios de inversión y servicios auxiliares, y, entre los primeros, en el apartado g ) se recoge el de 'asesoramiento en materia de inversión', entendiéndose por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', y en el apartado d), 'La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.', y entre los segundos, esto es, servicios auxiliares, en el apartado 2.a), 'la custodia y administración por cuenta del cliente de los instrumentos previstos en el artículo 2 '.

Este Tribunal en sentencia de 23 de julio de 2012 y a los efectos de deber de información recogía: 'TERCERO.- La siguiente cuestión a analizar es el consentimiento, y en términos señalados, en la adquisición del producto financiero preferentes y la cuestión de la información. Para analizar este tema es necesario significar una serie de premisas de forma conjunta: señala la parte apelante que la entidad demandada vendió a la actora 97 participaciones preferentes de la entidad Funding Trust IKB y ello vulnerando los criterios expresados por la ahora apelante, dado que quería, en definitiva, un fondo a plazo fijo, y ello era lo que consideraba fundamental y desde las previsiones y premisas que explicaba.

Las cuestiones fundamentales que se han de analizar para determinar la resolución del procedimiento son las siguientes: 1) Al amparo de la responsabilidad en el ámbito contractual que señalaba se han incumplido las premisas de la adquirente, y en ello, igualmente, señalaba vicio del consentimiento, 2) El derecho a la información si fue debidamente señalado.

En primer lugar debemos señalar que como desarrolla la literatura financiera las participaciones preferentes y desde la regulación de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos se ha determinado como características (i) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre), así como, tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta. El nacimiento del derecho del inversor en participaciones preferentes al pago de los rendimientos de su inversión (los intereses impropios devengados por el nominal de éstas) está legalmente condicionado a la previa acreditación por la entidad de crédito emisora del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios legalmente exigidos a la misma y a su grupo o subgrupo consolidable, así como a la existencia de beneficios o de reservas repartibles; tras la reforma de la Ley 13/1985 por virtud de la Ley 6/2011, el nacimiento del derecho al pago del rendimiento de la inversión puede llegar a depender de la decisión -discrecional en principio- del consejo de administración u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora (9) . (ii) La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. A diferencia de otras posiciones jurídicas (como las de depositante de dinero o de obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento. (iii) Ello indica que la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. (iv) Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: (i') Que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o (ii'), tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. La desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Ciertamente son productos que se han considerado de amplia complejidad en tanto que su consideración en cuanto que legalmente no está excluida de dicha consideración. La participación preferente así intitulada ni supone una participación (carácter social) ni da derechos preferentes y ello en cuanto a su denominación.

CUARTO.- Expresado someramente lo que antecede, es necesario señalar en primer lugar que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, y las concretas pruebas presentadas en cada litigio, con el fin de determinar en cada caso la solución procedente.

Se ha venido señalando con carácter básico y de doctrina general así destacar Sentencia Audiencia Provincial de Asturias Sección 7ª y en ámbito del derecho a la información 26 Sep. 2011

'...Decíamos en la Sentencia de 18 de junio de 2.010 , en un supuesto en que se ejercitaba idéntica acción de nulidad contra 'BANIF', que « A la hora de resolver la cuestión debatida debe hacerse teniendo en cuenta que nos hallamos en el ámbito de una acción de nulidad instada por error o dolo invalidantes del consentimiento, no ante una acción distinta, como sería la dirigida a exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente, no relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar. Con carácter general ha declarado la Sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que: '...Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: 'El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio al permitir a las Sociedades de Valores 'gestionar carteras de valores de terceros', carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos, cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 CC (LA LEY 1/1889)), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep (LA LEY 1726/1980), vigente al tiempo de los hechos litigiosos, 'en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión'...: 'El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com (LA LEY 1/1885) . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo'... De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03 , en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (STS 1943) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto ( STS 15-7-88 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme al art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala: 'Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) En suma, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en su párrafo seis , recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba 'El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio', regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada (...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al 'comerciante experto' (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio...' (...)(...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con 'ligereza', esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en losartículos 1726 del Código civil (LA LEY 1/1889) ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados...'; doctrina que reproducimos a los efectos de distinguir la exigencia del deber de información predicable en los casos en que se demanda una responsabilidad contractual (supuesto al que se refiere aquella sentencia) del aquí enjuiciado, en el que ha de determinarse si conscientemente suministró la demandada datos inexactos u ocultó otros relevantes capaces de viciar el consentimiento del accionante, de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo, éste no hubiera suscrito los fondos a que se refiere la demanda ». Continúa dicha Sentencia diciendo que aunque en el caso allí enjuiciado hubo una falta de información plena en la fase inicial de formación del consentimiento, quedó subsanada en el momento de perfección del contrato, en el que ya se suministró al cliente toda la información sobre el producto y sus riesgos, y añade que «..... ha de precisarse que la información desplegada, si se imputa la omisión de datos relevantes capaces de producir un error invalidante en el contratante, ha de acomodarse a la condición y conocimientos del sujeto al que va dirigida y en este caso no es el actor un inversor inexperto o no cualificado, sino por el contrario un inversor avezado, que había suscrito productos a través de la demandada de índole similar (procedentes de otras entidades emisoras) e incluso emitidos por LEHMAN BROTHERS, en el año 2006, sin ningún impedimento (documentos 2 a 5 de la contestación) puesto que no postula su nulidad en la presente demanda. El apelante afirma que no se especificaba en la información que una situación de quiebra o insolvencia de la emisora, en este caso LEHMAN BROTHERS, afectaba a la rentabilidad y al propio valor del producto hasta hacer desaparecer aquel o minorarlo gravemente. Sin embargo debe señalarse que dicha circunstancia la entendemos comprendida dentro del catálogo descripción del riesgo y de los factores que atañen a su rentabilidad positiva o negativa, que se detallan en la información que aparece en el documento de 26 de febrero de 2007, de suscripción de compra (documento 6 de la demanda y 10 de la contestación), al que hemos hecho referencia, y que se trata en todo caso de un riesgo elemental que cualquiera conoce, y evidentemente lo ha de percibir una persona con el grado de formación del demandante en este tipo de operaciones, por lo que en ningún caso se ha producido error esencial e invalidante, capaz de anular el contrato, que requiere, en palabras de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , '... que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)' ....'

CUARTO.- Pues bien este Tribunal ha procedido a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada, y de ello se desprende que la sentencia de instancia ya recoge las declaraciones tanto del actor como dela empleada dela entidad, recogiendo que 'El Sr. Cesar dice en su interrogatorio que acudió al banco con la intención de depositar sus ahorros en un producto sin complicaciones y que le permitiera disponer de su inversión. Asegura que le ofrecieron este contrato como un depósito a cinco años y con total disponibilidad en el plazo de 48 horas. Nunca le advirtieron de riesgos de pérdida de su capital, de la perpetuidad o de la necesidad de venta en mercados secundarios. No leyó el contrato antes de firmarlo porque simplemente le explicaron sus características y él estaba conforme, tampoco le dieron folleto informativo alguno. Fue en el año 2009, al tratar de sacar sus ahorros, cuando le explicaron que la liquidez no era inmediata, que debía vender las participaciones en el mercado secundario y si no lo conseguía porque no había compradores del producto no podía recuperar su inversión.'. Así el testimonio de la directora de la sucursal, Filomena , en cuanto a declarar que : 'explicaba a los clientes que eran títulos sin vencimiento, que funcionaban como las acciones que pasan de un titular a otro y que cotizan en el mercado. Sobre los riesgos del producto, únicamente advertía de la posibilidad de no cobrar el interés si no había beneficios en la entidad, pero también decía que con toda seguridad iba a haberlos. Nunca dijo a los clientes que pudieran perder la totalidad de la inversión por no poder vender las participaciones, pues era un riesgo que ni siquiera ella se representaba. Al contrario, les decía que en cinco o siete días podían tener liquidez, pues así era en aquél momento. Reconoce que no empleaba el término perpetuidad, si bien defiende que se sobreentendía porque eran 'sin vencimiento'. A preguntas de quien resuelve también indica que tenían orden del banco de vender este producto y cuando un cliente acudía para pedir un depósito a plazo fijo solían ofrecerle la compra de las participaciones preferentes. Incluso ella misma las vendió a familiares. En cuanto a la información escrita, reconoce que en el año 2003 a los primeros suscriptores se les daba un tríptico, pero después a los segundos tenedores, como el caso del Sr. Cesar , solo se les daba a firmar el contrato y unos folios explicativos que salían del ordenador en el momento de la suscripción, y ella se apoyaba en ellos para informar del producto. Reconoce que lo más frecuente era la suscripción en el mismo momento de recibir la información oral, es decir, que los clientes no solían llevarse el contrato y las hojas explicativas para estudiarlas antes de aceptar el producto.'. Pues bien aun cuando fuese el actor quien acude a la entidad, lo cierto es que de los testimonios antedichos, tal y como razona la sentencia de instancia, resulta claro que la iniciativa para la firma del contrato parte del banco, ya que había una campaña para colocar este producto y, para fomentar su adquisición, se ofrecía una información oral sesgada y parcial del mismo, haciendo ver al cliente que era un producto por el que recibían un interés fijo más alto de lo normal y que les permitía liquidez casi inmediata sin representarles otros escenarios menos favorables que podrían producirse. No se les explicaba que eran perpetuas, es decir, que no podía recuperarse la inversión si no se conseguía la venta de las mismas y tampoco se les explicaba las peculiaridades del mercado secundario. La información escrita proporcionada también era insuficiente. En primer lugar no consta que en este caso se hubiera entregado ningún documento, explicativo, en tal sentido la sentencia recoge y se comparte dando por reproducido la fundamentación siguiente que 'La parte demandada aporta una serie de documentación que supuestamente era la suministrada al cliente. Sin embargo, ha quedado probado que el documento en color que se aporta en la vista del 3 de octubre por la demandada no le fue entregado al Sr. Cesar , pues éste lo ha negado y la directora de la sucursal reconoce que el tríptico no se entregaba a los segundos tenedores. Tampoco se ha probado que se entregara la documentación aportada a la vista del 17 de octubre, sino que se trata de información interna del Banco. Así lo reconoce la Sra. Filomena cuando asegura que solo se entregaban unas cinco hojas, lo que desde luego no coincide con el bloque documental aportado. En todo caso, incluso de poder considerarse acreditado que se mostraba el 'resumen del folleto informativo' (anexo II aportado con la demanda), está probado que no era entregado con carácter previo a la firma para su lectura y comprensión sosegada, sino que simplemente servía de apoyo al personal del banco para sus explicaciones orales. Por tanto, pese a que en las órdenes de valores se indique bajo la firma del cliente que conoce el significado de la orden y ha recibido el tríptico informativo y el folleto, no es más que una cláusula de estilo colocada por el banco en un contrato de adhesión, pero no se corresponde con la realidad de la información suministrada.' Pues bien a ello se ha de añadir como recoge la parte apelada que de la documentación aportada con la demanda se revela igual carencia de información así en el contrato de 5/10/04 solo se informa de los cobros y comisiones por la administración de depósitos, en cuanto alas ordenes de compra de valores no se recogen las condiciones esenciales, habiendo quedado acreditado que ni se facilitó el folleto ni el tríptico, así como de los riesgos de la operación . Por otro lado las características del cliente son claramente recogidas en la sentencia por lo que igualmente dicha fundamentación se ha de dar por reproducida en la presente. Por tanto no se cumple con los requisitos de información conforme a la legislación vigente a la fecha dela contratación. Finalmente en cuanto a la adquisición de participaciones subordinadas , tal y como apunta la contraparte se ha de tomar en consideración la falta de prueba de tal hecho debidamente objetivada .

Por tanto los argumentos de la parte apelante no desvirtúan la valoración efectuada por la sentencia, debiendo en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 de la LEC.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de NCG BANCO S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 1060/11 de fecha 5 de noviembre de 2012 y de que este rollo dimana, debemos confirmarcomo confirmamosdicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 006213. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.