Sentencia Civil Nº 120/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 74/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 74/13

Nº Procd. Civil : 518/11

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 1

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 120

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 26 de julio de 2013.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 518/11, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Benavente , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 74/13; seguidos entre partes, de una como apelante FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ , y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO ALVAREZ-SALA SANJUAN , y de otra como apelada Dª Nicolasa , representada por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA y dirigida por el Letrado D. VÍCTOR LÓPEZ RODRÍGUEZ, y el MINISTERIO FISCAL , sobre acción por intromisión ilegímita contra el derecho al honor y reclamación de cantidad por los daños y perjuicios.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vecino S.A., representada por el Procurador Sr. Del Hoyo López, siendo parte el Ministerio Fiscal debo: 1) Declarar que se ha producido una intromisión ilegítima al honor de Nicolasa por France Telecom España SA; 2) Condenar a France Telecom España al pago de una indemnización de CINCO MIL EUROS (5.000 €) a favor de Nicolasa por daños morales, más los intereses legales desde la reclamación judicial; 3) Condenar a France Telecom España SA a la realización de todos los pasos necesarios para eliminar los datos personales de la actora que se encuentren en los registros ASNEF-EQUIFAX, si no lo hubiera hecho ya.- Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 6 de junio de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por la demandada France Telecom España SA, la Sentencia dictada por la Jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia número uno de Benavente, en fecha 10 enero 2013 , por la que se estimó la demanda que en ejercicio de una acción de protección del honor, se interpuso por la representación procesal de Doña Nicolasa . Dicha Sentencia declaró que se había producido una intromisión ilegítima al honor de la demandante por parte de la demandada al introducir sus datos en el registro ASNEF y condenó a la misma al pago de una indemnización de 5000 €, con sus intereses legales desde la fecha de reclamación, así como a que realizara lo necesario para eliminar los datos de la demandante de dicho registro si no lo hubiera hecho ya.

El recurso de apelación se refiere, en primer lugar, a la aplicación por parte de la Sentencia de instancia de una normativa derogada, puesto que el artículo 38 de Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre fue parcialmente derogado por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 15 junio 2010 . En segundo lugar se recurre la Sentencia, atendiendo en el motivo segundo a la concurrencia de error en la valoración de la prueba en relación a un elemento de carácter fáctico, como es el relativo a la inexistencia de requerimiento previo de pago, continuando el escrito de recurso con alegaciones relativas al contenido del contrato y las obligaciones asumidas y exigibles a dicha parte y a la resolución desestimatoria de la reclamación efectuada por la actora ante la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones de 30 diciembre 2012, considerando acreditado la correcta prestación del servicio y la falta de pago. Se hace referencia a toda la reglamentación relativa a las condiciones de prestación del servicio y al sistema de indemnización, para finalizar exponiendo que la cuantía establecida como indemnización resultaba justificada y excesiva, constituyendo un evidente supuesto enriquecimiento injusto.

Por su parte la actora se opone al recurso de apelación, alegando en primer lugar la falta de resolución expresa de la excepción de cosa juzgada opuesta en la contestación a la demanda, para continuar alegando la relación existente entre la falta de voluntad probatoria de la demandada y la inversión de las reglas de la carga de la prueba en relación a la falta de acreditación del requerimiento previo de pago y la notificación al deudor después de ser incluido en el registro, haciendo referencia también a la inclusión a pesar de la existencia de reclamación previa. Se defiende la correcta valoración e interpretación de la prueba llevada a cabo en la Sentencia de instancia y la falta de incidencia alguna sobre ella de la parcial derogación del artículo 38 del Real Decreto uno/2007 a que hace referencia la recurrente, concluyendo que la parte demandada no ha cumplido los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la inclusión en el archivo, el reconocimiento por el Tribunal Supremo del derecho a indemnización del daño moral y la cita de resoluciones en las que se establecía una indemnización similar a la recogida en la Sentencia, así como la procedencia de los intereses y la condena al pago de las costas.

Por su parte el Ministerio Fiscal, interesó la confirmación de la Sentencia y la desestimación del recurso.

SEGUNDO .- Dejando a un lado cualquier cuestión relativa a la excepción de cosa juzgada dado que la parte recurrente no se refiere a la misma en el escrito de recurso, comenzaremos esta resolución haciendo referencia a la jurisprudencia y concretamente a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 2013 , en la que se trata precisamente del derecho al honor y los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito.

En esta Sentencia se define el concepto de derecho fundamental al honor previsto en el artículo 18. 1 de la Constitución Española , como manifestación de la dignidad de la persona que se proclama en el artículo 10 de la misma y en relación a la Jurisprudencia Constitucional recogida en Sentencias como la de 28 enero 2003 o 3 julio 2006 . Se hace referencia al artículo 7 .7 de la Ley de Protección del Derecho al Honor y a la definición doctrinal y jurisprudencial ( SSTS 16 febrero 2000 10 , 1 de junio de 2010 ) o la Sentencia de Pleno de 24 abril 2009 , que reitera el criterio mantenido en la de 5 julio 2004 , en el sentido de ' que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH ' .

La exigencia, por tanto, para que se considere que el hecho de introducir los datos de una persona en un registro de morosos es una intromisión al derecho al honor por revestir gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ellos se pueden derivar, por lo que se exige que quien maneja esos datos debe hacerlo con la máxima diligencia para evitar errores, es que esa inclusión sea equivocada o errónea o no se cumplan los requisitos exigidos legalmente. El Tribunal Supremo estima como norma esencial la Ley Orgánica 15/99, de 13 diciembre, ya que su finalidad es la de proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas y fundamentalmente el derecho al honor e intimidad personal y familiar. En este sentido, se establece como una de las posibilidades de la inclusión de los datos de una persona en un registro de este tipo, el de incumplimiento de obligaciones dinerarias en los que se incluyen los datos a instancia del acreedor, siendo necesaria la notificación a la persona en el plazo de 30 días, exigido en el artículo 29.

Sigue señalando el Tribunal Supremo, en la Sentencia citada al inicio de este Fundamento Jurídico, que a nivel reglamentario resulta de aplicación el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre que aprobó el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, en el que se establecen en los requisitos necesarios para la inclusión de los datos, teniendo en cuenta lo señalado en la Sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 15 junio 2010 . Esos requisitos son:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Además debe tenerse en cuenta la Instrucción núm. 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito, que aunque se dictó bajo la vigencia de la LO 5/1992 para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley en virtud de la facultad conferida a la Agencia de Protección de Datos por el artículo 36 de la misma, continúa en vigor, y lo cierto es que dicha Instrucción es frecuentemente citada en las numerosas Sentencias dictadas en la materia. Esta establece los mismos requisitos para la inclusión de los datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias a no ser que se refiere el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1989 , y que además impone al acreedor la necesidad de asegurarse de que concurren todos los requisitos exigidos en el momento de comunicar los datos al responsable del fichero.

El Tribunal Supremo establece que la mencionada Institución descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados y por ello, el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y obtener la oportuna rectificación o cancelación en los casos de error o inexactitud, determinando que en cuanto a la deuda la misma debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir inequívoca, indudable, siendo además necesario el previo requerimiento de pago, de forma que no cabe la inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Estas últimas manifestaciones recogidas por el Tribunal Supremo tienen especial incidencia en cuanto al primero de los motivos del recurso, porque si bien es cierto que la Sala Tercera del Tribunal Supremo eliminó determinadas exigencias en el articulado del Real Decreto, la jurisprudencia sigue haciendo referencia a la necesidad de que la deuda no sea dudosa o no sea pacífica o esté sometida a litigio y dentro de esta exigencia, deberá incluirse, en este caso, todo lo relativo a las incidencias previas a la falta de pago, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por la demandada, a las reclamaciones efectuadas a la misma y a su comercial y finalmente a la Administración. Todas estas incidencias derivadas de la falta de cobertura de la red proporcionada por la demandada, se han visto acreditadas por las declaraciones del comercial de la compañía recurrente, poniéndose de manifiesto lo justificado de las mismas en atención a que incluso le fue proporcionado un mecanismo a través de una tarjeta adicional, con la finalidad de conseguir dicha cobertura, consecución que no se produjo continuando las quejas de la demandante. Esa prueba testifical en la que no puede dudarse de la credibilidad al mantener el testigo una relación comercial con la entidad demandada, permitiría la aplicación de la normativa reguladora de los contratos y en concreto la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato, en el caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el otro contratante que se prevé en el artículo 1224 del Código Civil y lo que implicaría, al menos, la posibilidad de la calificación del crédito como dudoso. Esto justifica la conclusión alcanzada por la Sentencia de que nos encontramos ante un supuesto en el que la deuda aparece como dudosa, no es pacífica y estaba sometida a controversia entre las partes, lo que implicaría la falta del primero de los requisitos exigidos por la normativa en el sentido en que es interpretado por la Jurisprudencia.

La Sentencia citada al inicio de este fundamento, concluye la concurrencia de intromisión en el derecho al honor, en el caso que allí se trataba, con base a la duda que pudiera existir sobre la extinción o no de un seguro asociado a una operación de préstamo hipotecario y de una cuenta corriente vinculada al mismo, y al conocimiento de la entidad bancaria respecto de la controversia existente sobre la procedencia o no de los cargos realizados en dichas cuentas, señalando que ' la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial.. ..'

TERCERO .- Pero es que en este caso además de poder llegar a la conclusión de que no concurre el primer requisito, es que tampoco la parte demandada ha acreditado que se hubiera llevado a cabo el requerimiento previo de pago, exigido como requisito esencial para la introducción de los datos en el fichero.

En primer lugar debe ponerse de manifiesto que las normas sobre la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , implican la obligación por parte de la demandada de acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para la inclusión de los datos en el fichero, debiéndose tener en cuenta la jurisprudencia antes señalada en cuanto a la diligencia que se debe de exigir al acreedor en cuanto a la comprobación de la concurrencia de dichos requisitos. Es al acreedor al que incumbe la obligación de comprobar, con la diligencia extrema a que se refieren las normas de prudencia que inspiran toda la legislación relativa a la protección de datos, que se ha producido la reclamación o requerimiento previos (además del resto de los requisitos) y es a él a quien incumbe la carga de la prueba respecto a dicho requerimiento.

Cuando examinamos la prueba practicada a su instancia, comprobamos como no puede declararse probado que se hubiera efectuado dicho requerimiento de pago, porque no basta para tener acreditado dicho hecho la mera alegación realizada por la demandada de que sus sistemas generan de forma automática las comunicaciones requiriendo el pago de lo que considera adeudado, en el mismo momento en que se produce el impago. La diligencia exigida por la Jurisprudencia no permite tener por acreditado dicho hecho cuando no se ha aportado documento alguno que pruebe que el requerimiento de pago fue efectuado, puesto que ni siquiera se ha aportado un listado en el que conste el mismo, ni copia de la comunicación remitida, ni ningún otro documento como acuse de recibo o burofax como resultaría adecuado y proporcional a la vista de las consecuencias de la inclusión en un registro de morosos.

CUARTO .- En relación con la cuantía de la indemnización, el Tribunal Supremo viene estableciendo que apreciada la intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.3 de la LPDH «la indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido» , así como que la Ley no concreta las circunstancias que deben de ser tenidas en cuenta ( Sentencia de 21 noviembre 2008 ) por lo que «queda a la soberanía del tribunal de instancia hacerlo, señalando las que, fruto de la libre valoración probatoria, han de entenderse concurrentes y relevantes en este concreto caso para cifrar la cuantía indemnizatoria». En el concreto supuesto a que se hacía referencia en la Sentencia que hemos venido citando, determina que en la demanda se solicitaba una indemnización de 9000 € para cada uno los demandantes y que esa cantidad se consideraba por la Sala proporcional con el prejuicio moral causado.

Con base a todo ello entendemos que la cantidad fijada con indemnización en la Sentencia objeto de recurso (5000 €) es una indemnización proporcionada al daño moral causado y que se ajusta a los criterios mantenidos con otras Audiencias Provinciales, como la de Orense de fecha 12 junio 2013, en atención al tiempo en el que la demandante ha estado incorporada al registro de morosos (desde el 23 junio 2009), la actividad empresarial a la que la misma se dedicaba y, por tanto, la incidencia en cuanto a su prestigio en relación con entidades de financiación que pudieran haber tenido esa inclusión, dejándose claro que dentro de la indemnización derivada de la intromisión ilegítima en el derecho al honor se distinguen dos conceptos, uno el referido al daño moral y otro el relativo al daño patrimonial que se refiere a las consecuencias económicas derivadas de la inclusión y que serían indemnizables en caso de que se acreditaran y que en este caso la indemnización se concreta exclusivamente al daño moral.

QUINTO.- En definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la Sentencia objeto del mismo, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer a la recurrente las costas del recurso.

Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9.) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 518/11, en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benavente (Zamora), por lo que procede confirmar dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia.

Frente a esta Sentencia cabe recurso de casación.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.