Sentencia Civil Nº 120/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 272/2012 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTA: Doña Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Doña María Elena Corral Losada (Ponente).

Don Jesús Ángel Suárez Ramos.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 24 de marzo de 2014;

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario nº 164/2009) seguido a instancia de la entidad GERLACH INMOBILIEN INVESTMENT, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIO y asistida por el Letrado D. MIGUEL MÉNDEZ ITARTE, contra la entidad CÁRDENAS Y CHAGRÍN S. L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. VENERANDA RODRÍGUEZ AGUIAR y defendida por el Letrado D. RUBÉN RODRÍGUEZ PASCUAL, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Pérez Almeida en nombre y representación de Gerlach Inmobilien Investmente GMBH, SEC contra la parte demandada la entidad mercantil Cárdenas y Chagrín, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Veneranda Rodríguez Aguiar,

Debo DECLARAR y DECLARO:

La resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes de fecha 24 de abril de 2007 por incumplimiento del comprador.

La cancelación definitiva del aval constituido como garantía de las operaciones dimanantes del referido contrato.

Y en consecuencia debo CONDENAR y CONDENO a la demandada,

A estar y pasar por la anterior declaración.

A la pérdida total de las cantidades que haya hecho efectivas dimanantes del referido contrato de compraventa.

Al pago de las costas procesales.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 17 de noviembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de Dña. VENERANDA RODRÍGUEZ AGUIAR. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada vencida en juicio se alza contra la sentencia que estimó la demanda en que se ejercitaba acción de resolución contractual por incumplimiento ejercitada por la promotora de una edificación en relación con un contrato de venta de 24 de abril de 2007 por la que ésta vendía a la demandada tres locales comerciales y un local destinado a almacén en el edificio que estaba construyendo por un precio de 1.800.000 euros (Locales 1,2 y 3 en planta baja y local destinado a almacén en planta baja), habiendo pagado los compradores 180.000 euros el 20 de mayo de 2005 como reserva, otros 180.000 euros en doce pagarés mensuales de 15.000 euros cada uno con vencimientos mensualmente desde abril de 2007 hasta marzo de 2009 y 1.440.000 euros bien por subrogación en el préstamo hipotecario bien mediante cheque bancario, habiéndose pactado que los locales se debían entregar en bruto, salvo las vidrieras o escaparates, con las correspondientes acometidas de agua, luz, desagüe y teléfono, con cuanto le fuere inherente y accesorio, al corriente en el pago de tributos y cuotas de comunidad y libre de arrendamientos, sin otra carga y afección que la mencionada en la parte expositiva del contrato.

En la demanda se alegaba como incumplimiento la negativa a recibir los locales en tanto no se hubiera obtenido la licencia de primera ocupación expedida por el Ayuntamiento sobre ellos, así como la disconformidad de la parte vendedora con el burofax remitido el 13 de enero de 2009 por la compradora en el que resolvía unilateralmente el contrato, amenazando con ejecutar el aval que garantizaba el cumplimiento de las obligaciones de la vendedora con fundamento en que no se había obtenido la licencia de Primera Ocupación ni se había requerido a la compradora para la firma de la escritura pública de compraventa. Recibido dicho burofax la demandante remitió a su vez burofax citando a la compradora en la notaría para la firma de la escritura pública el 15 de enero de 2009, acudiendo la demandada a la notaría y firmando la escritura de compraventa en relación a una serie de viviendas situadas en el mismo edificio pero negándose a firmar la escritura de compraventa de los locales.

La demandante pretendía la resolución del contrato por incumplimiento de la compradora al negarse a recibir los locales, con aplicación de la cláusula penal que le permitía hacer suyas el 100% de las cantidades entregadas hasta el momento.

A la demanda se opuso la demandada alegando que en el contrato se exigía que con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública los locales dispusieran de licencia de primera ocupación, que los locales no disponían en la fecha prevista para la entrega ni en la actualidad de licencia de primera ocupación y que en consecuencia quien había incumplido el contrato era la vendedora actora (frente a quien se alegaba exceptio non adimpleti contractus y la resolución previa a instancia de los demandados por ese incumplimiento por la parte demandada).

La sentencia de instancia estimó totalmente la demanda entendiendo que a la vista de las manifestaciones del técnico del Ayuntamiento de la Villa de San Bartolomé de Tirajana y de su Concejal de Urbanismo 'el supuesto de los locales, como ya se ha visto en fundamento anterior, no puede equipararse a las viviendas. Así alegaron que en dichos supuestos se entrega una primera licencia de ocupación del edificio, que viene a corroborar que lo edificado coincide con lo proyectado y que cumple las medidas y normas de seguridad preceptivas. Una vez otorgada esa primera licencia, el inmueble puede ser entregado aunque no puede ser utilizado en tanto no se recaben los preceptivos permisos en función de la actividad que se vaya a desarrollar, pues como bien explicó el técnico, dependiendo del uso o actividad que ejerza el referido local serán los requisitos y normativa a aplicar pues explica la salvedad que se hizo en la licencia de primera ocupación, pues la misma excluye los locales en tanto no se solicite la correspondiente licencia de obras en función de de la actividad a que se destinen, circunstancia que sólo puede conocer el adquirente, máxime cuando como en el presente caso y como declaró el propio demandado, su intención era alquilar dichos locales y de hecho tenía puestos carteles a tal fin, por lo que hasta que no conozca quien va a ser el arrendatario y la actividad que vaya a desarrollar, no puede acondicionar el local para dicha actividad, por lo que ha de concluirse que los locales contaban con los permisos necesarios que permitían la entrega al comprador, sin perjuicio de las obligaciones de éste, una vez recibidos, de acondicionarlos a la actividad que se fuera a ejercer'.

Contra la sentencia se alza la parte demandada insistiendo en que quien incumplió fue la parte vendedora, que pese a haberse obligado a ello no había obtenido licencia de primera ocupación para los locales, pero además tampoco acreditó en tiempo y forma la obtención de certificado de estar al corriente del pago de impuestos municipales, la suscripción de la póliza de seguro decenal y que la cita fue para la venta de las viviendas, no de los locales. Alegó error en la valoración de la prueba y error en el juzgador a quo en cuanto a la necesidad de obtención de licencia de primera ocupación de los locales y sobre la finalidad misma de la licencia de primera ocupación que es acreditar que lo construido se adecua a lo proyectado y la licencia y para ello no es necesario que los locales estén completamente terminados, y que desde que se excluye expresamente en la licencia de primera ocupación a los locales y almacén es evidente que carecen de dicha licencia primera de ocupación, licencia de primera ocupación que sólo puede denegarse por las razones que constituyen su objeto de fiscalización: que el edificio no se ajuste al proyecto para el que se concedió licencia de edificación y/o por el incumplimiento del deber de urbanizar, por ejemplo'. Entiende que en consecuencia, habiendo incumplido el contrato la parte demandante debió desestimarse la demanda, solicitando que la Sala 'revoque la sentencia ahora recurrida y se estimen las pretensiones de la recurrente consistentes en que se proceda a devolver en su favor la cantidad de 360.000€ satisfecha por esta parte a la adversa junto con los intereses del 6% contractualmente pactados, siendo objeto de condena con expresa imposición de las costas a la parte apelada en el caso de que se opusiere al presente recurso'.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado parcialmente (y no lo es totalmente en tanto en cuanto en el suplico del recurso -y de la contestación a la demanda en la que no se formuló reconvención explícita ni se dio traslado de la reconvención a la parte demandante- no se solicita tan sólo la desestimación de la demanda sino expresamente la condena a la demandante a devolver las cantidades satisfechas por la compradora con los intereses del 6% pactados) en cuanto la Sala entiende que habiéndose obligado expresamente la entidad promotora de la edificación y vendedora en la cláusula cuarta del concreto contrato de venta de los locales comerciales cuya resolución se pretende por la actora a 'haber finalizado la edificación y obtenida la Licencia de Primera Ocupación, los boletines de instalación de agua y electricidad, y/o bien los documentos equivalentes que los sustituyan, o complementen, y certificado de estar al corriente del pago de los impuestos a emitir por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con cumplimiento de las obligaciones contraídas con la Junta de Compensación y suscrita la correspondiente póliza de seguro decenal,' previamente a citar a la compradora para la firma de la escritura pública de compraventa y ello con una antelación mínima de 10 días laborables.

Desde que como acredita documentalmente la parte demandada la licencia de primera ocupación no se concedió para los locales objeto de venta (sin que puedan eximir de ese requisito las explicaciones del técnico de urbanismo del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana sobre la exclusión de los locales en bruto de la licencia de primera ocupación desde que de un lado la vendedora se obligó a haber obtenido dicha licencia de primera ocupación -lo que imponía que hubiera recurrido la denegación de la licencia de primera ocupación para los locales si entendía que procedía el otorgamiento de ella y quería entregar los locales tal como pactó-.) y desde que la Sala comparte las valoraciones jurídicas hechas por la parte demandada respecto a la finalidad del otorgamiento de la licencia de primera ocupación (que no es otra que la de controlar que la edificación realizada responde al proyecto para el que se había concedido la licencia de edificación y que se han cumplido los deberes de urbanización en su caso previamente a la ocupación del edificio -y así se reconoce expresamente por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana al conceder la licencia de obra de edificación al establecer, como aparece al folio 451, que 'no se permitirá la ocupación o utilización del edificio hasta que no esté realizada totalmente la obra urbanizadora y en condiciones de funcionamiento efectivo los correspondientes servicios de agua, energía, eléctrica, redes de saneamiento y depuración de aguas residuales, debiendo establecerse tal deber y condición en cuantos negocios jurídicos se realice con terceros que impliquen traslación de facultades de uso, disfrute o disposición sobre la edificación o partes de ella').

En efecto, no sólo se desprende de la licencia de obra concedida para la edificación, sino también de las distintas finalidades que se persiguen con el control administrativo que supone el otorgamiento de las distintas licencias administrativas. La licencia de primera ocupación, como se refleja en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo y de otros órganos jurisdiccionales de lo contencioso administrativo citadas en el recurso de apelación, únicamente tiene como finalidad justificar que se han cumplido los deberes de urbanización y de edificación conforme a la licencia de edificación concedida (y la insistente referencia a las 'condiciones de salubridad' se ha de entender referida a las redes de saneamiento y depuración de aguas residuales comprendidas en el deber de urbanizar o de edificar en condiciones técnicas de salubridad, no al acabado interior de los locales conforme a alguno de los usos que permitan las ordenanzas municipales contra lo que alega la promotora vendedora en la demanda). Baste citar, de entre las resoluciones citadas por la recurrente, como la más expresiva de la finalidad que cumple el otorgamiento de la licencia de primera ocupación, la STS de 2 de julio de 1991 , cuando apoyando lo invocado por el comprador de un centro comercial, razonó que el alcance de la condición impuesta en una licencia de primera ocupación por un Ayuntamiento del 'compromiso de la empresa a no poner en funcionamiento ninguna actividad en dicho Centro sin su correspondiente licencia de apertura', consideró ilícita tal condición cuando:

'del examen de las actuaciones -ver informe del Arquitecto Municipal de 6 de julio de 1988- y, sobre todo, de los términos de la propia condición se infiere que la misma tiene una trascendencia distinta, y muy superior, por cuanto que con ella se pretende hacer responsable al promotor del Centro Comercial del cumplimiento por parte de terceros -futuros adquirentes de cada uno de los locales en que aquél se divide- de sus obligaciones legales, toda vez que serán éstos los que, en su caso, deberán solicitar la correspondiente licencia de apertura para la actividad que vayan a realizar, y a quienes únicamente, por tanto, se les puede imponer dicha obligación; entenderlo de otra forma implicaría confundir la licencia de primera ocupación, exigible desde luego al promotor o constructor de un edificio con objeto de controlar el efectivo cumplimiento de la precedente licencia de construcción, con la licencia de apertura de una industria o establecimiento que en las dependencias del mismo se pretenda ejercer, exigible al titular del negocio, y que tiende a legitimar el ejercicio de la actividad'.

En suma, la licencia de primera ocupación ha de obtenerse por el promotor de la edificación, y ha de comprender los locales comerciales que cumplan las condiciones generales exigidas para edificar locales comerciales con independencia de la concreta actividad a la que luego se vayan a dedicar (en suma, la conformidad con las condiciones establecidas en la licencia de edificación concedida, en la que no se exigía que los locales estuvieran acabados o no estuvieran 'en bruto' -y de exigirse ello como condición de la licencia de primera ocupación debía la promotora de la edificación haberlo cumplido, pero no consta que se exigiera).

No es cierto que como pretendió razonar el técnico del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana se conceda la licencia de primera ocupación después de la licencia de obra que se solicite y conceda para acondicionar un local en orden a obtener la licencia de apertura para una concreta actividad. No es el orden previsto en la ley que la licencia de primera ocupación se conceda después o simultáneamente a la finalización de las obras de acondicionamiento de un local (obras que no podrían realizarse por la compradora de los locales sin haber previamente ocupado los mismos, y que han de realizarse en todo caso de cambio de uso o actividad en el local por imperativo de la normativa reguladora de licencias de apertura que sí ha de obtener el comprador de un local en bruto). Por el contrario el orden legalmente previsto y conforme a la finalidad de cada licencia es el de concesión de la licencia de primera ocupación previamente a la entrega de los locales a los compradores, y concesión de las licencias de obras de acondicionamiento para el ejercicio de una actividad, como condición previa o simultánea a la concesión de la licencia de apertura para esa actividad ulteriormente al ya ocupante del local como propietario adquirente o como arrendatario. Y el propio técnico del Ayuntamiento de San Bartolomé lo reconoce, aun cuando intenta hacerlo durante toda su declaración, al decir textualmente en el disco 2/4, minutos 18:28 y siguientes que:

'así como en la vivienda la licencia de primera ocupación, el siguiente paso es la cédula de habitabilidad, en el local comercial, licencia de primera ocupación y licencia de apertura, pero primero tienen que tramitar la licencia de acondicionamiento. Es más, uno de los papeles que se le exige para una licencia de acondicionamiento es tener la licencia de primera ocupación'.

Es decir, que la licencia de primera ocupación ha de haberse obtenido con anterioridad a la solicitud de licencia de obras de acondicionamiento para el ejercicio de una concreta actividad.

Y prueba de ello son las sentencias citadas por la parte demandada en su recurso de apelación, que parten de la concesión de licencia de primera ocupación a locales no acondicionados y que aún no disponen de licencia de apertura, pero también las resoluciones que conceden licencias de primera ocupación para locales en bruto, significando que están en bruto pero pueden ser ocupados (precisamente por disponer de todos los servicios necesarios -suministros, saneamiento, depuración.- y haberse cumplido en la edificación las condiciones de la licencia) y por tanto transmitidos a terceros que podrán ocuparlos.

Así las cosas la parte compradora tenía derecho a exigir que los locales que se le vendían dispusieran de la licencia de primera ocupación de la que no disponían puesto que expresamente se les excluía de ella, como garantía del cumplimiento de la legislación urbanística en la edificación y en cuanto a los deberes de urbanización. La exclusión de la licencia de primera ocupación para los locales sin expresión alguna de causa para ello no puede considerarse 'concesión de la licencia' contra la literalidad de los términos de la resolución administrativa referida. Y el hecho de que el arquitecto municipal entendiera en su informe que se cumplía con la normativa 'en estructura y fachadas' en modo alguno supone que el Ayuntamiento haya concedido la licencia de primera ocupación ni que siquiera haya afirmado taxativamente, como debe hacer la licencia de primera ocupación, que la edificación realizada cumplía el proyecto presentado para la concesión de la licencia de edificación y las condiciones establecidas por dicha licencia de edificación. La entrega de los locales en estas condiciones a la compradora haría pesar sobre ésta el riesgo de denegación de una licencia, la de primera ocupación, cuya obtención correspondía, por ley y por pacto expreso, al promotor de la edificación, bastando invocar al respecto lo dispuesto en los arts. 1091 y 1255 y siguientes del Código Civil .

En suma, la demandante, en el momento de formular la demanda, había incumplido las obligaciones que había asumido en el contrato por no encontrarse en condiciones de entregar los locales en las condiciones pactadas, con la correspondiente licencia de primera ocupación, cuando había transcurrido la fecha pactada para la entrega (después de varias prórrogas, además, según se justifica documentalmente en la contestación a la demanda, ya que el contrato de 2007 vino precedido de otros contratos previos que fijaban plazos anteriores para la entrega) y había sido ya requerida de resolución por su propio incumplimiento por la parte compradora aquí demandada.

TERCERO.- Pese a que en la contestación a la demanda se solicitara la condena a la devolución de las cantidades entregadas por la compradora a la vendedora, lo cierto es que en lugar alguno del escrito de contestación a la demanda se menciona que la demandada pretenda formular reconvención, ni se formula reconvención explícita, con sus propios hechos y fundamentos de Derecho, ni se admite como formulada reconvención por el Juzgado de Primera Instancia (que no dio traslado de dicha 'pretensión' inadecuadamente formulada en el suplico de la contestación a la demanda como reconvención correctamente, desde que el art. 406 de la LEC claramente establece en su apartado 3 que 'la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399').

Es evidente que no formulada reconvención expresa y sin traslado a la parte demandante para contestación de la 'posible' reconvención que la pretensión del demandado de que se condene al demandante comportaría, nunca podría imponerse al demandante condena alguna por mucho que en el suplico de la contestación a la demanda se hubiera pretendido dicha condena, fuera de la prevista para la imposición de costas en el art. 394 de la LEC .

En consecuencia respecto a la primera instancia no resultaba posible dictar otra resolución que la que simplemente desestima totalmente la demanda presentada, sin que debiera hacerse ningún pronunciamiento sobre la inexistente reconvención -de imposible estimación, por tanto-. Desestimación de la demanda que ha de comportar la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante.

CUARTO.- Del mismo modo no puede estimarse esa pretensión que ahora se reproduce en el recurso de apelación (recurso de apelación que no puede olvidarse que es formulado por la demandada, que es el que delimita el objeto de la alzada siendo la pretensión de revocación y/o modificación de la sentencia dictada en la primera instancia).

Ello supone que el recurso de apelación ha de estimarse tan sólo parcialmente, en cuanto a la procedencia de la desestimación de la demanda con las costas de la primera instancia a la demandante, pero no totalmente en cuanto debe necesariamente desestimarse la pretensión del apelante de que la sentencia incluya pronunciamientos de condena a la parte demandante que están vedados cuando, como es el caso que nos ocupa, ni se ha formulado ni se ha tramitado reconvención expresa alguna.

No procediendo hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Y en virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CARDENAS Y CHAGRIN, S.L. contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana en autos de juicio ordinario 164/09 que revocamos y en su lugar procede la total desestimación de la demanda formulada, con imposición a la parte demandante de las costas causadas en la primera instancia. No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.