Sentencia Civil Nº 120/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 71/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00120/2014
S E N T E N C I A Nº: 120/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a ocho de abril de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000133/2013, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA , a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000071/2014 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Marisol
, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ, asistida por
la Letrada Dª. ANA-ISABEL LORENZO FRAGA, y como parte apelada, D. Ángel Daniel , en situación de
rebeldía procesal, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA, se dictó sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sra. Margarita Pereira Rodríguez, en nombre y representación de Marisol , contra Ángel Daniel , en situación de rebeldía procesal, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto a los hijos comunes: 1. Se atribuye la guarda y custodia de los menores a Doña Marisol , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2. Respecto al régimen de visitas, el progenitor no custodio tendrá derecho a visitar a sus hijos en sábados alternos desde las 12 a las 19 hora, a cuyo efecto será la madre quien traerá a los hijos a la residencia del demandado, abonando éste a la madre 60 # mensuales en concepto de gastos de transporte.

Respecto a las vacaciones estivales, corresponderá a los progenitores disfrutar de sus hijos por quincenas, correspondiendo al padre elegir los períodos en que disfrutará de la compañía de sus hijos en años impares y a la madre en los pares, produciéndose las entregas de los menores a las 16:00 horas los días 1 de julio y 1 de agosto, y las recogidas a las 20:00 horas los días 15 de julio y 15 de agosto; y correspondiendo a la madre efectuar las entregas y recogidas en el domicilio paterno, abonando el padre la mitad de los gastos de transporte, previa justificación documental. Los mismos horarios se establecen para las vacaciones de Navidad y de Semana Santa, correspondiendo a los padres disfrutarlas por mitades, eligiendo el padre en los años impares, comprendiendo los siguientes períodos: en Navidad desde el 23 de diciembre hasta el 31 de diciembre, y desde el 1 de enero hasta el 7 de enero; y en Semana Santa desde el último día escolar hasta el Jueves Santo, y desde entonces hasta la reanudación de las clases.

3. Se establece una pensión de alimentos a cargo de Ángel Daniel por cantidad de 150 euros mensuales por cada hijo (300 # en total) que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, así como el 50% de los gastos extraordinarios del menor, en la forma explicitada en el fundamento jurídico cuarto.

Se desestima la pretensión relativa a la indemnización a favor de la actora.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada en tanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- La sentencia apelada acuerda medidas paterno-filiales y económicas derivadas de la terminación de la unión extramatrimonial constituida por los litigantes, Marisol -nacida el NUM000 .1977- y Ángel Daniel - NUM001 .1970-, ambos de nacionalidad rumana, en relación con sus dos hijos comunes, Zulima ( NUM002 .1996) y Hugo ( NUM003 .2003), en aplicación principal de arts. 159 , 160 , 142 ss.

y 97 CC .

La resolución atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores con mantenimiento de patria potestad compartida, establece régimen de visitas de sábados alternos de 12 a 19 horas con obligada entrega de los hijos por la madre en domicilio del padre con reparto de gastos y distribución de vacaciones, fija alimentos para los hijos de 300 euros mensuales y asunción por mitad de gastos extraordinarios, y deniega pensión indemnizatoria por desequilibrio tras la ruptura en favor de la mujer.

Marisol interpone recurso de apelación en capítulos de régimen de visitas, alimentos y pensión indemnizatoria.



SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas se considera adecuado en lo esencial el establecido en sentencia, en el entendimiento de resultar beneficioso para los hijos, atendiendo al incumplimiento paterno del régimen concretado de Auto de medidas provisionales, de acuerdo a lo informado en la alzada por el Ministerio Fiscal, y conforme a art. 160 CC .

Sólo se aceptará la solicitud de la madre de que los descendientes sean recogidos en el lugar de residencia de la unidad matrimonial en Silleda por el padre residente en Villagarcía, sin fijarse obligación de abono de transporte, revocándose la sentencia en este exclusivo extremo.

También conviene precisar, de cara al futuro próximo, que las medidas de guarda y comunicación referidas a la hija Zulima cesarán al cumplir la mayoría de edad, momento en que empezará a decidir de forma personal.



TERCERO.- En materia de alimentos se reafirma la cantidad de 300 euros -150 por hijo- mensuales actualizables con reparto por mitad de gastos extraordinarios, teniendo en cuenta el moderado salario del progenitor -1.056,75 euros al mes, según nóminas obrantes a fs. 77 ss.- y las presumibles necesidades de los hijos, cursando educación pública sin problemáticas excepcionales, asimismo de la forma informada por el Ministerio Fiscal en segunda instancia, y en aplicación de arts. 142 ss. CC .



CUARTO.- Procederá revocar la sentencia, sin embargo, en el capítulo de pensión indemnizatoria en beneficio de la mujer.

En referencia a uniones extramatrimoniales, constante criterio jurisprudencial deja sentado que, si bien la mera convivencia de hecho 'more exorio' no es generadora de ninguna consecuencia económica - S. TS. 6.10.2011 -, resulta posible indemnizar el desequilibrio cierto derivable de la ruptura, no en base a previsión del art. 97 CC basado en la existencia del vínculo matrimonial, sino aplicando, bien el instituto de la analogía respecto al anterior precepto que regula la pensión compensatoria, o bien la doctrina del enriquecimiento injusto generable al otro conviviente con motivo de la relación de pareja, siendo incluibles situaciones de empobrecimiento constituibles por pérdidas de expectativas -por todas, SS. TS. 5.7.2001 , 16.7.2002 , 12.9.2005 (Pleno ), 19.10.2006 , 8.5.2008 , 30.10.2008 y 11.12.2008 , citadas en SS. AA. PP.

León (Secc. 1ª) 8.3.2013 , Alicante (Secc. 4ª) 16.4.2013 y Cáceres (Secc. 1ª) 10.12.2013 -.

En el caso estudiado se considera justo indemnizar, en el marco de precariedad económica analizado, la dedicación permanente de Marisol a la familia -sobre todo, al cuidado de los dos hijos de la pareja- durante casi 20 años, con consiguiente pérdida de formación y expectativas personales. Ponderando sus 37 años, su buen estado de salud, su falta de ingresos y cualificación, la corta capacidad del obligado y ala avanzada edad de los hijos a su cargo, se fijará una pensión indemnizatoria de 75 euros mensuales durante DOS AÑOS , estimándose parcialmente la apelación en este apartado, con consiguiente revocación de la sentencia impugnada.



QUINTO.- La complejidad del objeto familiar enjuiciado recomendará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Margarita Pereira Rodríguez en nombre de Marisol , y revocar la sentencia impugnada, dictada en fecha 29 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villagarcía de Arosa, en los siguientes exclusivos extremos: a) Lo acordado en cuanto a guarda y visitas de la hija Zulima cesará en su aplicación al alcanzar la misma la mayoría de edad a partir de la cual decidirá de modo personal al respecto.

b) En el apartado de régimen de visitas -punto 2 del fallo-, se suprime la obligación de la madre de efectuar las entregas y recogidas en el domicilio paterno con abono por el padre de mitad de gastos de transporte previa justificación documental, estableciéndose en su lugar que la mentada obligación de entregas y recogidas se llevará a cabo por el padre en el domicilio de la unidad maternofilial, sin fijarse contribución por la madre de gastos de transporte. Y, c) Se incorpora al fallo el punto 4 , por el que se establece a cargo de Ángel Daniel y en beneficio de Marisol una pensión indemnizatoria de 75 euros mensuales , abonable y actualizable conforme a lo previsto para alimentos, durante el período de DOS AÑOS a contar desde la notificación de la presente, extinguiéndose automáticamente la obligación de su pago al finalizar el citado período.

Ello manteniéndose en su integridad los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Y sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos