Sentencia Civil Nº 120/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 75/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 75/2014.

Autos núm. 420/2012.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de mayo de dos mil catorce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 420/12, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación daños y perjuicios y promovidos, como demandante, por DON Gines Y DON Heraclio , representado por la Procuradora doña Taida Orihuela Quintero y dirigidos por el Letrado doña Matilde Zambudio Molina, contra DOÑA Gema Y DON Jacinto , representado por la Procuradora doña Mercedes Aranaz de la Cuesta y dirigidos por el Letrado don Patricio Perera Oliva, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrada-Juez doña María Carmen Serrano Moreno, dictó sentencia el ocho de Julio de dos mil trece cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por don Gines y don Heraclio contra doña Gema y don Jacinto , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de contrario. Se condena en costas a la parte actora.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto recurso de apelación con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día 30 de Abril de 2014 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida, que no son objeto de controversia en el recurso.

En cuanto al fondo del asunto, resulta controvertida la fecha de comienzo de la relación contractual. La parte demandada señala en la contestación a la demanda que, efectivamente, a partir del año 2.004 existieron múltiples contactos entre Mariana y ellos, pero que no fructificaron dado que la misma mantenía una situación irregular, dadas las altas y bajas a que se veía sometida, añadiendo que el encargo profesional con la finalidad de iniciar un procedimiento de reclamación de daños ante el Servicio Canario de Salud (en adelante SCS) se produjo el día 11 de agosto de 2.008, fecha en la que se hizo la provisión de fondos solicitada y se entregó un poder general para pleitos.

La tesis de la demandada no nos convence. El reconocimiento de los contactos entre las partes, concretados en la documentación aportada con la demanda (documentos cinco al diez) pone de manifiesto la existencia de una relación de asesoramiento legal y seguimiento del asunto que permiten calificar esos contactos como una relación contractual de prestación de servicios de asesoramiento y asistencia legal dirigida a efectuar, en su caso, las iniciativas y trámites necesarios ante quien correspondiese a fin de que Mariana fuera indemnizada por la negligencia médica sufrida, y ello, con independencia del momento en que se entregue por el cliente la provisión de fondos solicitada, aspecto que no deviene como esencial en la relación contractual, dado que no se trata del pago del precio de los servicios, sino de una entrega a cuenta o adelanto con cargo a los honorarios pactados con el letrado, que puede ser solicitada o no.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, hemos de señalar que esa relación supone que el letrado asume desde el momento en que acepta o se hace cargo de asunto la obligación de cumplir con el máximo celo y diligencia la defensa de los intereses de su cliente, obligación que como señala la sentencia recurrida debe exigirse de una forma más rigurosa que la que corresponde a un padre de familia.

En el presente caso, de la documentación aportada por la actora (cuya recepción ha sido reconocida por la demandada), así como de la contestación a la demanda, en el aspecto que ha sido subrayado en cursiva en el fundamento anterior, se desprende que los demandados asesoraron a la Sra. Mariana en el sentido de que ésta les fuera remitiendo todos los informes médicos que fuera obteniendo, razón por la cual ésta les fue enviando diversos informes a lo largo de los años 2.004 a 2.007, y ello con la intención de que una vez conseguido un informe médico que contuviera la definitiva consolidación de las lesiones, la fijación de las secuelas y la determinación de la causa que las habían producido, iniciar cualquier tipo de reclamación, fuera administrativa o judicial.

El informe que respondía a esas características fue emitido por el Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario Nuestra Señora de la Candelaria el día 27 de julio de 2.007, y fue remitido por la causante de los actores a los demandados vía fax el 3 de agosto del mismo año.

TERCERO.- Era obligación de los demandados conocer y asesorar a su clienta de que una vez emitido el parte definitivo comenzaba a transcurrir el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, a fin de efectuar -como era su intención- la correspondiente reclamación ante el SCS. De hecho, en la reclamación presentada por la demandada Gema en representación de Mariana ante ese Servicio el día 10 de septiembre de 2.008, del contenido de los dos últimos párrafos del hecho expositivo segundo se desprende que el alta definitiva y la determinación de las secuelas se concretó en el informe emitido el 27 de julio de 2.007, que es el último que se aportó con dicha solicitud. En el mismo sentido se pronunció la resolución de 7 de agosto de 2.009 del director del SCS, que resuelve no admitir a trámite la solicitud, apoyándose en el informe emitido por el Servicio de Inspección (documentos 14 y 15 de la demanda), resolución que fue confirmada por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 11 de febrero de 2.011 .

Así pues, no cabe disculpa alguna en base a lo que la demandada denomina 'situación irregular de bajas y altas de su clienta', ni cabe escudarse en la necesidad de acompañar a la reclamación el reconocimiento del grado de discapacidad, que se produjo en virtud de resolución de la Dirección General de Bienestar Social del Gobierno de Canarias de fecha 13 de mayo de 2.008, aún dentro del plazo para formular la reclamación.

Por consiguiente, es clara la falta de celo y diligencia profesional de los demandados, que supone un incumplimiento contractual del que se deriva su responsabilidad por los daños causados.

CUARTO.- La fijación del quantum indemnizatorio no puede efectuarse, como señala múltiple jurisprudencia, mediante una equivalencia directa entre la frustración de la posibilidad del ejercicio del derecho ante los tribunales -o ante la administración- derivada de la acción u omisión del abogado, que representa el incumplimiento contractual, y el contenido exacto de lo que se pretendiera y fuera factible obtener de los tribunales -o de la administración- de haberse cumplido el contrato por el profesional, dado que si se hiciera tal equivalencia bruta se responsabilizaría al abogado, sin más, del acto de un tercero, y es por ello que se viene recurriendo a la noción de daño moral estimado por la pérdida del derecho a que una demanda o solicitud sea estimada. En este sentido, hemos de remitirnos a la STS número 88/2.008, de 15 de febrero , en la que se dice que 'Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 )'.

Aplicando la citada doctrina al presente caso, hemos de comenzar por señalar que, tal y como se recoge en la reclamación de indemnización dirigida al SCS por la codemandada Gema en nombre y representación de Mariana , la mala praxis médica ocurrida durante una intervención quirúrgica motivó que Mariana resultase con una parálisis del nervio torácico largo, con atrofia de músculos romboides, serrato y escápula alata, por lo que solicitaba una indemnización de 30.000 euros, así como una indemnización de 35.440 euros, a razón de 40 euros diarios, en concepto de incapacidad temporal, ya que desde entonces se había visto incapacitada para trabajar durante 884 días, siendo intermitentes las situaciones de altas y bajas laborales.

Todo ello se encontraba perfectamente justificado en los informes médicos acompañados a dicha solicitud y a la presente demanda. Especialmente, hay que hacer referencia a los informes emitidos por la Unidad del Dolor y el Servicio de Rehabilitación, de 9 de enero y 27 de julio de 2.007, respectivamente, del Hospital Universitario Nuestra Señora de la Candelaria (folios 160 y 161), el último de los cuales describe las secuelas como escápula alata importante por parálisis del nervio torácico, presentando un déficit importante en el balance muscular del cinturón escapular, con dolor y repercusión funcional importante, y concomitante con ello, episodios repetitivos de descompensaciones en forma de cervialgias. También hay que hacer referencia a la resolución de 13 de mayo de 2.008 de la Dirección General de Bienestar Social del Gobierno de Canarias, reconociendo a Mariana desde el 29 de agosto de 2.007 un grado de discapacidad (física, psíquica y sensorial) del 65%, según el baremo que consta al folio 165 de las actuaciones.

Por consiguiente, valorando la gravedad de la negligencia de los demandados, dejando transcurrir el plazo de prescripción para efectuar la reclamación por negligencia médica al SCS, cuando era obvio que la consolidación de las secuelas de la paciente se produjo en el mes de julio de 2.007, con la consiguiente pérdida de la eventual indemnización, cuya posibilidad de consecución era realmente alta a la vista de la documentación acompañada, y atendiendo a las circunstancias personales de Mariana (de 52 años en el momento de la consolidación de las secuelas y en plena actividad laboral), así como a las graves consecuencias del acto médico del que resultó perjudicada la causante de los actores, procede fijar una indemnización total por todos los conceptos ascendente a veinticinco mil euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia recurrida, y estimar parcialmente la demanda, condenando a los demandados a abonar la indemnización fijada, así como los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias en virtud de los dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC .

Fallo

1) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Gines y Heraclio , revocándose parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

2) Se estima parcialmente la demanda formulada por Gines y Heraclio contra Gema y Jacinto , condenando a dichos demandados a abonar a los actores en la cantidad de veinticinco mil euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación. Devuélvase a los apelantes el depósito que hayan constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.