Sentencia Civil Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 124/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00120/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 124/15

En OVIEDO, a cuatro de Mayo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº120/15

En el Rollo de apelación núm.124/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 728/13, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Oviedo, siendo apelante CAIXABANK SA.,demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Sanchez Avello y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Riesco Milla; y como parte apelada DON Luis María , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a López Alberdi y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Fernández Fernández; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 26-12-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo, sustancialmente, la demanda interpuesta por DOÑ Luis María contra CAIXABANK S.A.' (antes 'La Caixa'), y, en su virtud,

1). Declaro la nulidad de las cláusulas contenidas en el contrato de tarjeta de fecha 6 de Agosto de 2013, firmado por ambas partes, así como las cláusulas del contrato de tarjeta de 29 de julio de 2011, suscrito por ambas partes, que contienen las condiciones particulares y generales mencionadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, los términos en ellos expuestos.

2). Condeno a la entidad demandada a restituir al actor todos los intereses cobrados y declarados nulos, con sus 'frutos' e 'intereses-perjuicio' según lo razonado en el fundamento jurídico quinto.

3). Impongo a la interpelada todas las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28-04-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 80 , 82 , 83 , 85 , 87 y 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios declarando abusivas y por tanto nulas las condiciones generales y particulares de los dos contratos de crédito asociados al uso de tarjeta que concernían al interés remuneratorio y de mora, la que facultaba al empresario a la modificación unilateral de las condiciones iniciales, la que le permitía prescindir de las comunicaciones por correo sustituyéndolas por la consulta online y por último la que repercutía en el consumidor aquellas que el empresario tuviera a bien realizar por aquella vía; la sentencia razona la sanción en la falta de información precontractual, ilegibilidad y falta de transparencia de las condiciones generales incorporadas a dichos contratos, amén de lo desproporcionado de los intereses pactados por quintuplicar con creces el legal del dinero.

Interpone recurso la entidad financiera denunciando en primer término error en la valoración de la prueba de documentos toda vez que las condiciones particulares especificaban de forma clara y perfectamente inteligible que el saldo dispuesto generaría interés, que se agravaría en el caso de incumplimiento de los plazos convenidos para la devolución, teniendo además reconocido el actor que ambas circunstancias llegaron a su conocimiento en mayo de 2013, pese a lo cual en agosto de ese mismo año suscribió el segundo de los contratos en el que se aumentaba el límite y coste del crédito por lo que, en el peor de los casos, habría confirmado tácitamente el anterior; igualmente adujo que el devengo de interés o el cobro de comisiones y gastos es consustancial a la actividad financiera y constituye un uso tan común que ningún ciudadano medio podría ignorarlo, amen de tener respaldo en la normativa reguladora de la actividad bancaria; además la sentencia erraba al aplicar rígidamente las reglas sobre la carga de la prueba en relación con la efectiva remisión por correo ordinario de las notificaciones cursadas advirtiendo al consumidor de la modificación de las condiciones iniciales, abstracción hecha de que no constara la recepción, cuanto más que la elevación del límite del crédito nunca podría considerarse lesiva para aquel porque nada le obligaba a endeudarse más allá de lo que el mismo estimara conveniente; en segundo lugar invocó la doctrina de los actos propios en conexión con la confirmación tácita del contrato; como tercer motivo denunció la aplicación de la vigente Ley de Créditos al Consumo en razón a la fecha en que fueron suscritos ambos contratos, significando que la vigente a dicha fecha excluía de su ámbito los contratos de tarjeta de crédito; en cuarto lugar negó que la cláusula sobre intereses remuneratorios fuera susceptible de control de contenido con arreglo a la normativa de consumo, y, que excediera de lo habitual en la práctica bancaria en esas fechas; en quinto negó que la cláusula relativa a los intereses moratorios provocara un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; y por último refutó la condena a la recíproca devolución de prestaciones amparándose en la doctrina legal sobre las consecuencias de la nulidad funcional que había servido al T.S. para acotar la retroacción de efectos a la fecha de la declaración evitando el enriquecimiento injusto de una de las partes.

SEGUNDO.-En aras a la mejor inteligencia de la cuestión que se somete a este Tribunal conviene advertir que en el presente supuesto no se ejercitó la acción de anulabilidad del contrato por error de consentimiento a que se refieren los artículos 1301 y ss. del Cc ., sino la de nulidad de pleno derecho de determinadas cláusulas predispuestas por el empresario vulnerando la normativa de consumo, de modo que huelga cualquier consideración sobre la doctrina de los actos propios y la confirmación tácita o expresa del contrato a que alude reiteradamente la recurrente obviando que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1310 de ese mismo texto legal , tal posibilidad queda reservada a los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261, esto es los negocios jurídicos que adolecen de vicio que no impide su existencia ( sentencias de 21 de enero y 27 de julio de 2000 , entre otras)., mientras que la ineficacia resultante de la normativa de consumidores no es susceptible de sanación en tanto que, reforzando su carácter sancionador o disuasorio, la Directiva 93/13 CEE no permite su moderación, ni la integración del contrato subsistente.

Por consiguiente, la identidad del condicionado general de ambos contratos, solo nos permite considerar cumplida para el segundo la obligación de facilitar al consumidor con suficiente antelación la información previa a que alude el artículo 60 del TRLGDCU.

Por otra parte, saliendo al paso del alegato de la inaplicabilidad de la Ley de Créditos al Consumo, debe decirse que con arreglo al artículo 2.c.) de la Ley 7/1995 el contrato de tarjeta es de los incluidos en su ámbito, cuanto más que, aunque no fuera así, siempre le sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 19.4 respecto del interés máximo para el descubierto en cuenta corriente por prescripción expresa del primero de los preceptos antes mentados.

TERCERO.-Hechas esas acotaciones, es bien sabido que la normativa de consumo no permite un control de contenido del objeto del contrato para no romper con el principio de libertad en la contratación, pero sí un control de incorporación y de transparencia ( sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015 )

Ello es así porque la primera de las resoluciones antes citadas recordaba que el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indicaba que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]',y el artículo 5 dispone que'[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'; ese considerando se traslada al texto del artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE que dispone que 'a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Por consiguiente la sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 indica que 'la interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.' Corroborándolo además el IC 2000, según el cual 'el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)'.

Finalmente la precitada sentencia del Pleno añade que nuestro derecho interno representado por el artículo 80.1 TRLCU dispone que'[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

CUARTO.-Examinado desde esa estricta perspectiva el pacto predispuesto sobre el interés remuneratorio a devengar por el saldo efectivamente dispuesto por el consumidor, debe decirse que las condiciones particulares incluidas en el contrato no plantean dudas de que dicho saldo devengaría un interés del 1,75% mensual, sin que resulte desvirtuado por la cláusula relativa a la forma de pago mediante una cuota fija, siempre y cuando esta superase el 5% del principal dispuesto, pues, como es natural, esta indica el tiempo en que el consumidor debía restituir el capital dispuesto.

Por otra parte el devengo de interés remuneratorio es el uso habitual del ramo y lo que el consumidor podía razonablemente esperar porque el contrato le otorgaba una amplia libertad de actuación, esto es no iba dirigido a facilitar financiación para la adquisición de bienes determinados, que es lo que en algunos casos ha podido suscitar prácticas comerciales de financiación a corto plazo y sin intereses, como estímulo transitorio a la demanda por parte el fabricante del bien o del prestador de servicios. Así pues, las cláusulas en cuestión superan sin problema los controles de incorporación y transparencia.

Tampoco plantea especial problema la cláusula que permite al empresario la modificación unilateral de las condiciones en tanto respeta la salvedad incluida en el artículo 85 del TRLGDCU cuando dice que 'Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes.'

Por el contrario la décima condición general específica de tarjetas reguladora de las consecuencias de la mora incurre en oscuridad o indeterminación en tanto no ofrece información sobre el tipo mínimo aplicable al supuesto de mora, esto es el del descubierto en cuenta corriente, con el agravante de que tampoco consta que este se atenga a las limitaciones establecidas en la Ley de Créditos al Consumo; es así que la Ley considera cualquier exceso a este respecto como uno de los supuestos legalmente predeterminados de abuso y en consecuencia en este punto se desestima el recurso.

Lo propio acontece con los gastos de correo, cuanto más que trasladarían injustificadamente al consumidor costes inherentes a la actividad del empresario, cual acontece por ejemplo con la comunicación de la modificación unilateral de las condiciones del contrato, que incumbe inequívocamente al empresario interesado en aquella, o los de la publicidad que podría enviarle junto con las comunicaciones exigidas por la relación contractual.

Del mismo modo debe confirmarse la decisión de instancia concerniente a la nulidad de las comisiones por reclamación porque la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 en que pretendía ampararse la entidad financiera permite efectivamente la libertad de pacto, pero añade que en todo caso será necesario justificar que efectivamente se han devengado los gastos correspondientes y sin embargo nada consta a este respecto.

Procede en consecuencia estimar parte la demanda, y también el recurso, ciñendo la declaración de nulidad a los particulares a que acabamos de referirnos.

QUINTO.-Aceptado en parte el recurso y la demanda, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no procede especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana declaramos nulas las cláusulas del contrato relativas a los intereses moratorios, repercusión en el consumidor de los costes de las comunicaciones postales y las comisiones por reclamación de descubierto, por lo que procederá realizar nueva liquidación acomodada a esas bases; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/