Sentencia Civil Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 999/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 999/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 RUBÍ

JUICIO VERBAL (SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA) Nº 546/2014

S E N T E N C I A núm.120/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña María Sanahuja Buenaventura

Doña Ana Maria Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (suspensión de obra nueva), número 546/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Rubí, a instancia de Herminio , Elisenda , quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Isidoro Y Eugenia , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Isidoro Y Eugenia contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 9 de septiembre de 2014 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Herminio y Dª Elisenda , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Belén Gurruchaga Olave, frente a D. Isidoro y Dª Eugenia , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Mendiluce Alsina, debo:

1. Acordar y acuerdo ratificar la suspensión de la obra nueva en construcción en la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 a NUM001 de Mira-Sol (Sant Cugat del Vallès), acordándose las medidas pertinentes para su cumplimiento.

2. Condenar y condeno a los demandados a satisfacer las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Isidoro Y Eugenia y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de marzo de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Maria Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-Son antecedentes necesarios a tener en cuenta, los siguientes:

1)D. Herminio y Dña. Elisenda son copropietarios junto con D. Isidoro y Dña. Eugenia , por partes iguales, en común y proindiviso, de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Mirasol. Todos los copropietarios podían utilizar de forma indistinta el jardín que rodeaba la casa en el que había una piscina.

2)En junio de 2007, D. Isidoro y Dña. Eugenia ejecutaron obras consistentes en derribar la piscina.

3)D. Herminio y Dña. Elisenda presentaron demanda que finalizó por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí de fecha 6 de marzo de 2008 , estimatoria de la demanda, que fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 22 de diciembre de 2009, obligando a los demandados a derruir las obras ejecutadas y reponer la piscina y el jardín en su estado original.

4)Los actores presentaron demanda ejecutiva y en fecha 31 de octubre de 2011 el Juzgado dictó auto despachando ejecución otorgando a los demandados un plazo de seis meses para llevar a cabo las obras ordenadas en la sentencia.

5)Transcurrido dicho plazo sin que los demandados dieran cumplimiento a la sentencia, se procedió al nombramiento de un perito judicial para la valoración de las obras a efectuar por un tercero. Por decreto de fecha 21 de marzo de 2013 se fijó la cuantía de las obras y se requirió a los demandados para que abonasen la referida cantidad a los actores para realizar por ellos mismos las obras.

6)En fecha 25 de junio de 2014, los demandados han derribado la piscina, procediendo a la construcción de una nueva.

SEGUNDO.-Por la parte actora, D. Herminio y DÑA. Elisenda formulan demanda de juicio verbal al amparo de lo dispuesto en el artículo 250.1.5 LEC contra D. Isidoro y DÑA. Eugenia , solicitando que se ordene la suspensión de las obras ejecutadas por los demandados.

A la pretensión así deducida se oponen los demandados que aducen estar dando cumplimiento voluntario a la sentencia dictada en el anterior procedimiento, procediendo a la construcción de la piscina original, alegando que no existe en la Ley de Enjuiciamiento Civil precepto alguno que les impida cumplir la sentencia en sus estrictos términos aunque sea fuera del plazo señalado. Asimismo los demandados oponen la falta de uno de los requisitos necesarios para el éxito de la acción ejercitada cual es el perjuicio de los demandantes, señalando que la reposición de la piscina a su estado original no causa a los actores perjuicio alguno.

TERCERO.-La acción ejercitada por los actores se fundamenta en el art. 250.1.5º LEC que establece el trámite del juicio verbal para las demandas que 'pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva', precepto que viene a mantener el denominado interdicto de obra nueva que se regulaba en los arts. 1663 y siguientes de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , como uno de los mecanismos procesales protectores de la posesión a los que se refiere el art. 446 del código Civil cuando señala que 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen'.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 22 de mayo de 2014 ' La acción ejercitada otorga amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva que altera una situación fáctica consolidada, modificando el estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación, que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma, o dicho de otra forma su adecuación a Derecho.

Nos hallamos ante un proceso sumario por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva , sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones ( art. 447 LEC ). El propio art. 250.1.5º se refiere expresamente al carácter sumario del procedimiento.'

Y para que prospere la acción de suspensión sumaria de obra nueva se requiere que concurran los siguientes requisitos: 1) Que nos hallemos ante una obra nueva; 2) Que la obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real del accionante; 3) Que la obra no se encuentre concluida. Requisitos a los que se refiere la sentencia del TS de 9 de febrero de 2009 , al decir que son presupuestos de la acción ' la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo'.

CUARTO.-El recurso de apelación de los demandados se basa fundamentalmente en dos motivos, estrechamente relacionados. En primer lugar, alegan los recurrentes que con las obras que están ejecutando no están haciendo más que dar cumplimiento voluntario a la sentencia dictada en el procedimiento anterior; en segundo lugar, los apelantes sostienen que la referida obra no causa perjuicio alguno a los demandantes, precisamente porque se está cumpliendo la sentencia reponiendo la piscina a su estado original.

Ninguno de estos argumentos puede ser acogido.

Por lo que se refiere al cumplimiento voluntario, nada cabe añadir a los acertados razonamientos que se contienen en la sentencia de instancia. Iniciado el procedimiento de ejecución de la sentencia dictada en el anterior procedimiento, se concedió a la parte demandada un plazo de seis meses para que ésta procediera a la ejecución de las obras de reposición. Transcurrido dicho plazo sin que los demandados hubieran realizado las obras, se procedió conforme a lo previsto en el art. 706 LEC , a cuyo tenor:

1. Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Secretario judicial, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.

Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes.

En el caso de autos, ya se había valorado el coste de la obra, se había fijado su importe y se había desestimado el recurso de revisión interpuesto por los demandados. En contra de lo sostenido por los demandados, no es cierto que éstos puedan en cualquier momento proceder al cumplimiento directo de la sentencia, pues dicha posibilidad les precluyó cuando finalizó el plazo de seis meses que para ello se les concedió, y se inició el trámite previsto en el art. 706 LEC para la ejecución forzosa.

Por lo demás, tampoco son atendibles las alegaciones que vierte la recurrente a propósito de la demora en el inicio de las obras. El examen de la documentación aportada evidencia que la solicitud de licencia ante el Ayuntamiento de Sant Cugat fue presentada el día 27 de junio de 2012, después de transcurrido el plazo de seis meses que les confirió el auto despachando ejecución que es del día 31 de octubre de 2011, sin que, por otra parte, conste que los demandados hayan puesto de manifiesto en el procedimiento de ejecución las dificultades administrativas en la concesión de la licencia o que hayan solicitado la ampliación del plazo para la ejecución de las obras.

Asimismo, compartimos las consideraciones que la Juez a quo efectúa a propósito del perjuicio. Existe en el presente caso un perjuicio claro del derecho de los actores a la tutela judicial efectiva que, como explica la sentencia de instancia, comprende el derecho a la ejecución. Ciertamente cuando se habla de perjuicio en este tipo de procedimiento, suele venir referido a la perturbación del derecho posesorio y esa posesión es lo que según los recurrentes no resulta perjudicada. Tal afirmación no es certera. Existe perjuicio para los actores desde el momento en que los demandados, prescindiendo del cauce legalmente previsto para la ejecución de la sentencia condenatoria, deciden ejecutar unas obras cuyas características además se desconocen. No entenderlo así, sería dar carta de naturaleza a los demandados para ejecutar el contenido de la sentencia en la forma y en el tiempo que tuvieran por conveniente.

Por todo lo expuesto, sin desconocer que el procedimiento establado no es el más adecuado para obtener el fin pretendido que los demandantes podrían haber interesado en el mismo procedimiento de ejecución para procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Isidoro y Dña. Eugenia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí, que se confirma íntegramente.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Isidoro y DÑA. Eugenia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí en fecha 9 de septiembre de 2014 en autos de Juicio Verbal núm. 546/2014, de los que el presente Rollo dimana y, en consecuencia CONFIRMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.