Sentencia Civil Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 226/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0024645

Recurso de Apelación 226/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 731/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Sabina

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a treinta de abril de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 731/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid entre partes de una como apelante BANKIA S.A.,representada por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y de otra como apelada Dña. Sabina , representada por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/02/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/02/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que, estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Morales Arroyo, en nombre y representación de Dña. Sabina , contra la Bankia, SA, representada por el Procurador Sr. Fernández Castro, se declara la nulidad de la orden de la de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000 , de fecha 25 de mayo de 2009 y la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, SA; debiendo la demanda restituir a la demandante la cantidad invertida por la actora, (300.000 euros), mas los intereses legales desde el 30 de mayo de 2013 y descontando los intereses satisfechos a la actora por la entidad demandada.

Asimismo, que se declare la titularidad de las acciones pase a la entidad demanda.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la demandaque da origen a este procedimiento la demandantes Dª Sabina ejercita contra la entidad BANKIA (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid) acción de nulidad y resolución de contrato con reclamación de cantidad de 300.000 euros por vicio de consentimiento en la firma de la compra de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009.

La demandada se opusoalegando, en primer lugar, la caducidad de la acciónejercita al haber transcurrido más de cuatro años entre la suscripción de la preferentes y la interposición de la demanda, y añadía la falta de litisconsorcio pasivo necesariopor no haberse demandando también a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. que fue la entidad emisora de los títulos adquiridos por la demandante. En segundo lugar alegaba que la demandante conocía perfectamente el producto que compraban porque se le proporcionó la información adecuada, así como el test de convenienciay además llegó a cobrar cantidades por la rentabilidad del producto, sin que pueda pretender desplazar sobre la entidad las consecuencias de la crisis económica y en su perfil figuraba que había sido administradora de varias entidades lo que le exigía un nivel de diligencia mayor en la verificación de las operaciones que realizaba.

La sentencia de primera instanciaestimó la demanda y condenó al pago de la cantidad reclamada al considerar que la participaciones preferentes suscritas por la demandante es un producto complejo y de alto riesgo, que la demandante eran una cliente minoristay que no fue adecuada la información ofrecida a la misma, lo que supuso que sufriese errorsobre aspectos esenciales del contrato, insalvable para ella dado su perfil.

Contra dicha resolución la entidad demandada interpuso recurso de apelaciónque desplegó a través de los siguientes motivos de impugnación: 1) Indebida desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio necesariorespecto de la entidad CAJA MADRID FINANCED PREFERRED S.A., que fue quien abonó las remuneraciones, emitió las participaciones preferentes y era la destinataria última de los fondos; 2)indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acciónde nulidad; 3) Error en la valoración de la pruebaal considerar la sentencia que el servicio de inversión prestado por Caja Madrid a la parte actora fue asesoramiento financiero y no el de mera intermediación financiera consistente en la simple comercialización de productos bancarios; y 4) Error en la valoración de la pruebaal considerar la sentencia que existió un vicio esencial en el consentimiento de los demandantes por falta de información y claridad por parte de la entidad demandada, cuando está probado que se le entregó la documentación exigible a fin de que la leyera y la firmase de conformidad con lo exigido por la normativa vigente en el momento de la suscripción de los títulos..

SEGUNDO. Sobre el litisconsorcio pasivo necesario.

La acción que se ejercita en la demanda es una acción derivada de un contrato(el de compra de preferentes de Caja Madrid). Por el principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC ), los derechos y obligaciones derivados del contrato sólo se pueden hacer efectivos entre las partes. El contrato de compraventa de preferentes fue suscrito entre los demandantes y Caja Madrid (hoy Bankia), no entre los demandantes y Caja Madrid Finance Preferred S.A.

El hecho de que el 'producto' vendido hubiera sido emitido por otra entidad (a la que revertiría el importe de la inversión y la que en su caso abonaría la rentabilidad de dicho producto) no incide sobre la validad o nulidad del contrato de adquisición; pues no se está planteando la nulidad de la emisión ni la nulidad del producto.

Dispone el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ' podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título de pedir'. En la demanda se alega como hecho fundamental de la acción que se ejercita el error del consentimiento en el contrato de adquisición de las preferentes. Consentimiento que se producen en la interrelación de los demandantes con Caja Madrid (ahora BANKIA), no con Caja Madrid Finance Preferred S.A., que ni siquiera estuvo presente en el acto de la firma de la adquisición.

Estuvo, pues, bien desestimada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

TERCERO. Sobre la posible caducidad de la acción de nulidad

En la sentencia de instancia se desestima tal excepción porque se vincula la determinación del díes a quo a la naturaleza del contrato que, en el presente caso, se considera de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse esa consumación con la fecha de celebración del contrato.

Ciertamente, el articulo 1.301 CC al referirse al punto temporal en que se inicia el plazo de caducidad de 4 años dispone que ' en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Como se ha venido indicando en otros pronunciamientos judiciales -cuya acertada argumentación asume esta Sala- el problema se centra en determinar el dies ad quo de inicio del plazo de caducidad, pues mientras unos consideran que se corresponde con el mismo día de suscripción del contrato, habida cuenta que en ese mismo momento se produjo la consumación del mismo, cumpliendo cada parte sus respectivas prestaciones, otros entienden que el plazo no empezaría a contar sino desde la fecha del vencimiento del plazo de amortización previsto por parte de la entidad emisora.

La respuesta a tal cuestión se puede encontrar en la STS de 11 de junio de 2003 , que nos recuerda como el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte la sentencia del TS de 11 de julio de 1984 que, de cara a hacer cómputo del plazo de vigencia de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisando que el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Añadiendo la citada doctrina jurisprudencial que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que la consumaciónsólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Ratificándose tal criterio por la sentencia del TS de 5 de mayo de 1983 cuando dice 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó...'.

Por tanto, el TS deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas. Por tanto, si bien no puede afirmarse que la consumación del contrato no debe coincidir necesariamente con el abono de las remuneraciones, pues sería tanto como decir que contratos como el presentes en que se prevé un pago de remuneraciones periódicas sine die sería tanto como decir que no se consumaría nunca, sí que podremos concluir que la consumación no se produce hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortizaciónde la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora.

Y en reciente sentencia, STS, Civil sección 991 del 12 de enero de 2015 ( ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES:TS:2015:254) el TS ha añadido: 5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia decomplejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable . Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Estuvo, por tanto, acertada la sentencia de instancia al considerar que la acción no había prescrito ni caducado. Y por ello el motivo de impugnación de la entidad demandada debe ser desestimado.

CUARTO. Valoración de la prueba sobre si hubo asesoramiento al cliente para que suscribiese las preferentes.

En el tercer motivo de recurso alega la apelante que la relación contractual que tenía con la apelada no era la de asesoramiento. Pero del examen de las pruebas, y en concreto de las declaraciones efectuadas por la demandantes, por el empleado de Bankia y por el hermano de la demandante (que declaró como testigo) queda patente que no fue la actora la que acudió a la entidad bancaría a solicitar precisamente la suscripción de las preferente de Caja Madrid, sino que fue asesorada por el empleado, con el que tenía confianza (al igual que su hermano), y que al comentarle que quería encontrar un buen depósito para los 300.000 euros que había recibido de una donación de su madre, le ofreció este tipo de producto bancario, que la demandante suscribió en la creencia de que era un depósito del que podía disponer (si fuera necesario, aunque fuera con una pequeña penalización) dado que tenía que atender a necesidades de sus hijos que pudieran surgir. En síntesis, por la acción del empleado del banco la cliente suscribe unas preferentes en la creencia de que se le ofrecía un depósito con devolución y disposición del capital y una rentabilidad aceptable.

Dicha situación la analiza la juzgadora de instancia a la normativa del Mercado de Valores. Se trata de analizar en este punto el comportamiento del Banco en esa fase precontractualen que se lleva a cabo la puesta en conocimiento de los clientes de aquellos productos que pueden coincidir con las pretensiones de sacarle alguna productividad al dinero que ya suelen tener en el banco en alguna cuenta corriente. No tanto de ver si en estos casos se cumplen todos los requisitos de lo que técnicamente se conoce como ' asesoramiento' o como ' comercialización', sino simplemente de ver si el comportamiento o práctica del banco se adecúa a la circunstancia de tener ante sí unos posibles compradores que desconocen la realidad bancaria en sus estratos medios o altos.

Y es que, como ha señalado la doctrina, el tema de las ' prácticas abusivas' adquiere especial relieve en ' aquellos supuestos en que la abusividad venga originada por razón de ausencia o falta de la información relevante, máxime si se trata de la información que ha sido legalmente calificada de 'relevante', 'necesaria' o de carácter preceptivos, estos es, una información a la que el consumidor tiene derecho por estar obligado a facilitarla el predisponente por ley y que este debiera correr con la carga probatoria que la ha comunicado a sus destinatarios o clientes finales'. Aspecto éste que no puede ser minusvalorado por el hecho de que en su expresión no venga reflejando documentalmente como una cláusula propia del contrato. De ahí que también la doctrina haya puntualizado que ' el legislador cuando pormenoriza las prácticas comerciales se refiere tanto a conductas como actos y omisiones, o manifestaciones o comunicaciones comerciales, en donde se incluyen expresamente la publicidad y comercialización de bienes y servicios objeto de contrato.' Se puede ver en el artículo 82.1 TRLGDCUque habla tanto de cláusulas abusivas como de ' prácticas'.

La parte apelante niega la existencia de asesoramiento por parte de Caja Madrid, y subraya que

'no estamos ante un supuesto de contrato de gestión financiera asesorada, ya que la adquisición de los Títulos por la Parte Actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, lo que conlleva una importante e innegable diferencia en cuanto al as obligaciones exigibles para un supuesto de asesoramiento financiero'.'.

Sin embargo, lo importante aquí es qué paso antes de que esa 'orden' se emitiera. Porque no es acorde con la lógica pensar que una persona que bachiller superior, guía de turismo, y sin experiencia inversora (a pesar de los títulos societarios que el banco pretende atribuirle), acudiera directamente al Banco a comprar una 'participaciones preferentes'. Es más creíble su versión de que fue inducida, asesorada o recomendada por el personal del Banco para adquirir ese producto de la propia entidad.

Y no se trata de un caso particular y aislado. Como ya hemos dicho en pronunciamientos anteriores el tema de las comercialización de las preferentesha devenido en un problema no solo particular (que pudiera haber afectado a uno o varios ciudadanos) sino en un problema socialque ha tenido repercusión en el ámbito político con iniciativas y reformas en la normativa bancaria; ámbito en el que se ha dejado constancia de las peculiaridades del fenómeno de la comercialización de las preferentes, como puede verse en Informe de la Comisión de Seguimiento sobre Comercialización de los Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo , de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, enviado al Congreso de los Diputados en fecha 21 de mayo de 2013. En él puede leerse:

1. La denominación ' participación preferente' es una particularidad nacional, que se atribuye al hecho de que las Cajas de Ahorro no pudieran emitir acciones. En otras jurisdicciones, en las que también se han emitido este tipo de instrumentos, se ha empleado el término 'acciones preferentes'.

2. Los motivos más frecuentemente manifestados en las reclamaciones de inversores minoristasque han adquirido este tipo de instrumentos financieros han sido: i) haber recibido una información verbal contradictoria con la documentación contractualque soporta la operación aportada por los comercializadores, resultando frecuente que los clientes manifiestan haber contratado este tipo de instrumentos financieros en el convencimiento de que se trataba de un producto de ahorro carente de riesgo, similar a una imposición a plazo fijo; y ii) haber adquirido estos instrumentos en la creencia de que habían recibido una recomendación del personal de la entidades(en muchos casos 'verbal'), si bien en la inmensa mayoría de los casos carecen de acreditación documental que permita confirmarlo e incluso, en ocasiones, en los documentos contractuales suscrito se indica lo contrario.- La eventual discrepancia entre la información contractual y la verbal debe analizarse en el contexto en el que se produce la comercialización de estos activos, a través de la red de sucursales de entidades de crédito, con presencia física y transmisión verbal de información por parte de los empleados del comercializador (que en la mayoría de los casos también es el emisor), quienes, además, suelen tener incentivos económicos ligados a la venta de los activos.(Pág. 5)

Estamos ante un caso -muy similar a otros que también han sido vistos ante este tribunal- en que unos ciudadanos sencillos (ambos ya jubilados) que acuden al banco a colocar sus ahorros de algún modo seguro y rentable se ven comprometidos en la compra de un producto financiero respecto del cual difícilmente pueden llevar la iniciativa, porque querer un instrumento de ahorroy suscribir unas preferentesson cosas muy distintas. Y la segunda requiere de unos conocimientos especiales y de una decisión sopesada, bien informada y tranquila. La propia demandada reconoce que la demandante es cliente minorista, no inversor profesional. Y dentro de los clientes minoristas de los de nivel de formación tal vez más simple. Lo que abona la idea de que fueron inducidos o aconsejados por el personal de la Oficina a suscribir ese producto financiero, aunque fuese en un contexto de 'comercialización' y no de 'asesoramiento' como sutilmente pretende hacer aducir la demandante para impedir la apreciación de error alguno en los demandantes derivado de un mal asesoramiento. Y no es que la juzgadora de instancia haya 'presumido' el asesoramiento, sino que del contexto de la contratación (condiciones personales, naturaleza del producto, campaña de comercialización de las preferentes, brevedad de los encuentros) sólo se puede desprender que los clientes fueron inducidos, asesorados, aconsejados, o llevados de la mano para adquirir ese producto. La realidad está por encima de los vocablos que se quieran utilizar para describir aquella situación.

De ahí que no pueda prosperar este motivo de recurso.

QUINTO. Valoración de la prueba sobre el vicio en el consentimiento.

El interrogatorio de la demandante en el acto del juicio fue muy explicativo en la forma en cómo firmó los documentos que le fueron puestos delante por el banco, ya que en un mismo acto hubo de dar su conformidad a la cancelación de unas preferentes anteriores, firmar un depósito nuevo(200.000 euros) y suscribir las preferentes (300.000 euros). Dijo también que es cierto que no los leyó, sino que se fiódel empleado de banca.

De ahí que para sostener la tesis de que no hubo vicio en el consentimiento de la demandante al contratar las participaciones preferentes, la parte apelante trata de escudarse en los siguientes factores: la realización del test de conveniencia, la entrega de la ficha del producto (o tríptico resumen del folleto), la entrega del documento resumen de riesgos; para concluir que no hubo error inexcusable porque la documentación entregada y firmada por los demandantes y el hecho de que si la demandante no quiso leer los documentos fue porque no quiso.

En relación con el test de convenienciala parte apelante aduce que se realizó de conformidad con la normativa MiFID. Pero, que un impreso esté confeccionado con arreglo a una normativa, no garantiza que el mismo sea de por sí comprensible e inteligible; menos aún, cuando el sometido al test es una persona de estudios primarios y sin experiencia financiera o inversora. Es una realidad que, a nivel del ciudadano sencillo, se ha empezado a hablar de preferentes a raíz de la crisis de Bankia y que la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores las ha calificado de producto complejo. Lo cual contradice el que una persona como el demandante pudiera tener previamente, ni con los datos que se le ofrecía, conocimiento adecuado de las preferentes o que, en la hipótesis de que hubiese atisbado sus características, se decidiera por arriesgar el importe de su indemnización por despido. Cumplir el trámite de rellenar el test de conveniencia no supone por sí informar adecuadamente al consumidor o cliente.

En relación con el folleto trípticoy ciertamente aparece firmado como recibido por el cliente, pero de ahí a que la lectura de ese folleto sea un medio suficiente de comprensión del mismo hay un largo trecho. Y, como ya hemos indicado en pronunciamientos anteriores en casos semejantes al presente, no puede sostenerse que la documentación entregadaa los clientes impide considerar que la información ofrecida a los clientes sea la adecuada y suficiente. Los documentos acompañados con el escrito de contestación a la demanda, reflejan una clara falta de idoneidad y adecuación para explicar al cliente la naturaleza y características de una 'participación preferente' y para advertirle de los riesgos que su suscripción conlleva, sobre todo cuando la actitud con la que el cliente llega al banco es la de que le depositen sus ahorros en un lugar seguro y con una aceptable rentabilidad. Sin querer caer en un paternalismo indeseable en una sociedad democrática y adulta, no puede dejarse de reconocer que el documento ' Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión' está lleno en sus 12 páginas de términos económicos, de normativas nacionales y europeas, de procedimientos bancarios, que ya a primera vista no aparecen inteligibles para un ciudadano medio y no comprometen su responsabilidad por el hecho de que al final (pág. 11/12) se diga que ' el Cliente recibe en este momento información sobre los principios generales de la política de ejecución de órdenes de la entidad y sobre cómo amplia dicha información...'. Y lo mismo cabe decir del folleto, que, además, incluye hasta un resumen del balance de la entidad que indefectiblemente resultará ininteligible a un cliente minorista. Y no puede variar esta valoración el hecho de que los demandantes hayan estampado sus firmas en unos documentos prefabricados que reflejan una debida información o un test de conveniencia que por su textura parece realizado previamente para que de cómo resultado la ' conveniencia', cuando ello aparece claramente en contradicción con las condiciones personales de los demandantes.

Añade luego la apelante en este mismo motivo de recurso algunas alegaciones sobre los requisitos del error excusable porque considera que la juzgadora de instancia ha valorado incorrectamente la prueba al considerar que ha existido tal tipo de error en la demandante al contratar las preferentes.

Si el errorpuede ser definido como un conocimiento incompleto o equivocado de una realidad, esa alegación hecha por los demandantes ha quedado acreditada desde el momento en que se constata que un producto tan complejo como las preferentes es ofrecido por el banco y es suscrito por los clientes sin que el banco haya acreditado haber propiciado un conocimiento adecuado y completo mediante una información idónea al perfil del cliente, transparente, inteligible y completa.

Por supuesto que es acertada, y debe ser asumida, la doctrina jurisprudencial que la apelante cita en relación con los requisitos del error, pero es necesario ponerla en relación con los concretos factores de hecho que concurren en el caso.

En la STS, Civil sección 1 del 12 de Noviembre del 2010 ,recordaba el Tribunal Supremo que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones.

Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un documento contractualque ha sido puesto a la firma de la entidad demandante. Sucediendo en estos supuestos de ' voluntad expresada' que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresada y la voluntad real, como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que 'escribió y firmó', o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos gráficos. Lo que realmente quería la demandante era depositar en un mecanismo seguro y rentable el dinero recibido de una donación de su madre (500.000 euros, en dos depósitos). Algo totalmente opuesto a invertir en un producto 'perpetuo', complejo e inseguro. Su voluntad real no podía estar acorde con un documento contractual (el firmado) que apuntaba en una dirección diferente. La asimetría entre la voluntad de los demandantes y la dinámica de las preferentes es palpable. Y lleva a la apreciación ineludible de un consentimiento viciado por error, que proscriben los artículos 1.262 y ss del Código civil .

Y, por otro lado, difícilmente podía superar esa situación una persona con estudios e bachiller, sin formación económica, de escasa experiencia empresarial o financiera, no habituada a este tipo de operaciones. Si como establece el artículo 1.104 del Código Civil , la negligencia en el ámbito de los contratos ' consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar', es evidente que en este caso poco se podía exigir de la demandante, y menos que pudieran superar la información que se les proporcionaba por una entidad (especializada en la materia) en la que ella había depositado su confianza como cliente de mucho tiempo atrás. Y no es factor suficiente para remover la excusabilidad del error el hecho de que en algún momento la demandante hubiera figurado como administradora o consejera de tres sociedades. Ya explicó con suficiente claridad y contundencia en el juicio que fue nombrada formalmente en esas empresas, que pertenecía a su pareja, pero en las que al poco tiempo solicitó la remoción, y su experiencia como empresaria (una agencia de viajes) había concluido ya en el año 2002 cuando tuvo que cerrar al agencia.

No hubo, pues, en la sentencia error en la valoración de la prueba, sino apreciación de una consecuencia derivada directamente de la deficiente información ofrecida por el banco. Y el motivo de recurso debe ser desestimado.

Debe, pues, ser desestimado el recurso en su integridad y confirmada plenamente la sentencia apelada.

SEXTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A., frente a Doña Sabina , contra la sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil catorce , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0226-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe