Sentencia Civil Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 586/2013 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , 914933872/73 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010120

Recurso de Apelación 586/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1949/2010

APELANTE:D./Dña. Mariano

PROCURADOR D./Dña. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA

D./Dña. Jose Pedro

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:D./Dña. Augusto , D./Dña. Serafina y D./Dña. Claudia

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR RICO CADENAS

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a diez de marzo de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1949/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandados: D. Jose Pedro , y D. Mariano , y de otra, como Demandantes-Apelados: D. Augusto , Dª. Serafina Y Dª Claudia .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 84 de Madrid, en fecha 14 de septiembre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Estimo la demanda formulada por D. Augusto , Dª Serafina Y Dª Claudia contra D. Jose Pedro Y D. Mariano , a quienes condeno a abonar a los actores la suma conjunta de 40.272,91.- euros, a la que deberán hacer frente por mitad, más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la presentación de la demanda hasta la fecha de esta resolución, a partir de la cual el interés aplicable será el interés legal incrementado en dos puntos.

2.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por los demandados, admitidos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 27 de noviembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda origen del Juicio ordinario del que trae causa esta apelación fue interpuesta por D. Augusto , Dª Serafina y Claudia quienes reclamaban a D. Jose Pedro y D. Mariano el cumplimiento de lo convenido por la cesión de todos los elementos integrantes del activo y pasivo de VIMEL SECURITY S., siendo la cantidad que se obligaron a pagar los adquirentes 54.601,10 euros de la que adeudarían a la fecha de la demanda y después de trascurridos los dos años que habían acordado para el pago, CUARENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMO (40.272,91 EUROS), que es lo reclamado.

No compareció el demandado D. Mariano , sí el Sr. Jose Pedro que se opuso siendo su primera alegación la falta de 'fundamento, fáctico y jurídico y basarse en un grosero y deliberado falseamiento de la realidad', para proceder a continuación, no obstante esa afirmación absoluta, a reconocer el acuerdo por el que a él y al codemandado los actores les habían cedido la empresa de la que eran socios, y ellos obligado a abonarles en el plazo de dos años la cantidad indicada en la demanda, es decir, la situación de hecho origen de la discrepancia entre las partes era cierta. Cuestión distinta es si están obligados o no a pagar lo reclamado, en definitiva, si adeudan cantidad alguna o por el contrario no está obligado a pagar; lo que en la contestación precisaba en relación a la obligación de pago asumida era que dicho importe tenía como finalidad 'cancelar unos pasivos' que correspondían a determinadas 'aportaciones efectuados por el demandante previamente como socio a la entidad cedida (VIMEL SECURITY S.L) y negaba la obligación porque había habido un incumplimiento previo de los actores consistentes en: la existencia de 'pasivos ocultos' que eran 'obligaciones tributarias, laborales o de seguridad social a los que tuvo que hacer frente la sociedad', exigir por su colaboración el Sr. Augusto una remuneración mensual pese a haberse comprometido a hacerlo 'gratuitamente', actuar sin autorización y a espaldas de los compradores, es decir, de los demandados, falsificar facturas, desviar fondos y desarrollar una conducta desleal provocando 'la ruptura contractual del acuerdo de compra de una participación mayoritaria por los socios de la empresa INTRATEC S.L (también dedicada al sector de seguridad y contra incendios) mediante el envío de una carta a la dirección de dicha empresa a donde había trasladado ya su domicilio VIMEL tras el acuerdo alcanzado, en la que se manifestaba adeudarle la empresa VIMEL al demandante una importante cantidad', hecho que afirma es 'rigurosamente falso y tipificable como ilícito civil (competencia desleal) y penal (tentativa de estafa y apropiación indebida)', y por último haber recibido 'amenazas y coacciones' tanto verbales como escritas exigiendo el abono de cantidades desorbitadas e injustificadas; en base a lo anteriormente expuesto de forma sucinta afirma el Sr. Jose Pedro que los actores 'carecen de ningún derecho al cobro de la cantidad que reclaman', añadiendo que 'En definitiva, el demandante ha incumplido gravemente el contrato de compraventa' teniendo por ello derecho a 'excusar el cumplimiento de su obligación, y en todo caso, a compensar contra el precio pactado, lo apropiado ilegítimamente por el demandante así como los pasivos ocultos existentes y nunca revelados a los que ha tenido que hacer frente mi mandante o la empresa cedida'.

Este demandado antes de su suplico en la fundamentación jurídica reitera de forma más detallada tanto las afirmaciones absolutas expuestas en el relato de hechos como las concretas que son la razón de las peticiones que formuló finalmente, exponiendo aquellos hechos que admitía, los que no, y el rechazado de las interpretaciones contenidas en la demanda, exponiendo cuáles eran las interpretaciones que él mismo hacía de los hechos y conductas, ejecutadas y no, por el Sr. Augusto fundamentalmente, afirmando, página 14, que 'no debe nada en la actualidad a los demandantes, no solo por haberse el demandante apropiado y sustraído sin ningún derecho las cantidades que en la demanda se pretenden hacer pasar como pagos a cuenta acordados, sino por los graves incumplimientos del demandantes de sus obligaciones y otras actuaciones irregulares e ilícitas y , sobre todo por el hecho, de que los activos y pasivos recibidos incluían pasivos no declarados y ocultados por el demandante que junto con otros gastos incurridos ascienden todo caso a la cantidad reclamada'; concretando que el actor se había apropiado de '17.428,27 euros mediante contratación de instalaciones, que ha llevado a cabo exclusivamente él mismo y a espaldas de la empresa cedida VIMEL y cuyo cobro distrajo a VIMEL cobrando a través de la cuenta de Caja Madrid...', que ha tenido que hacer él mismo frente 'a deudas pendientes por IVA devengadas con anterioridad a la formalización de la transmisión de la empresa (aplazamiento 2006 y dos primeros trimestres 2008) por importe de 9.811,03 euros', ha tenido que hacer frente además 'a otros pasivos ocultos consistentes en pagos de salarios, seguros sociales y finiquitos correspondientes a los meses de marzo 2008 a mayo de 2008 por importe de 13.783,45 euros, de los que no tenía por qué hacerse cargo mi mandante según lo pactado', siendo el total 41.022,75 euros; las peticiones en base a lo expuesto que formula la parte es que sea desestimada la demanda.

SEGUNDO.- La Juez de instancia una vez concretada la acción ejercitada y, qué hechos habían sido reconocidos por las partes, por tanto exentos de prueba ( artículo 282LEC ), concretó cuáles eran los 'controvertidos' para, tras hacer una serie de precisiones jurídicas en el fundamento cuarto (precisión que no era otra que indicar que solo cabía oponer el incumplimiento del contrato, 'exceptio non adimpleti contractus', pero no la compensación, que habría de ser total, esencial, patente y categórico respecto de las obligaciones asumidas, en el que habría de fundarse la petición resolutoria, petición ésta última no solicitada), y valorar la prueba, en concreto el interrogatorio de parte, y documental, declarar en base a todo ello que no había habido incumplimiento contractual que justificara el impago del precio, condenando a ambos demandados a abonar lo reclamado más intereses desde la presentación de la demanda y las costas.

El demandado, personado, D. Jose Pedro recurrió solicitando al igual que en la instancia la desestimación de la demanda; petición ésta última fundamentada en varios apartados que se resumen o concretan en uno que es error en la valoración de la prueba practicada, al margen de rechazar lo razonado en la sentencia como 'ober dicta'. A través del desarrollo de sus alegaciones formuladas bajo los epígrafes de 'hechos relevantes' en el que incluía qué no había sido controvertido y 'errores sobre cuestiones jurídicas,' y 'cuestiones fácticas y valoración de la prueba', el motivo que refiere no es otro que haber errado la Juez al valorar la pruebaporque habría según la parte 'ignorado completamente en la sentencia: el cambio de conducta del demandante Sr. Augusto y la contradicción entre su reclamación de 29 de abril de 2009 (documentos 10, 11 y 12 demanda) y lo sostenido en la demanda', habría 'indebidamente apreciado y valorado en la sentencia' 'hechos relevantes en la litis' ( 'a) los pasivos ocultos y b) la apropiación de cantidades por el demandante que justifican la oposición de la exceptio non adimpleti contractual'), incurriendo en error al valorar la prueba documental y la testifical, no habiendo tenido en cuenta que 'se habían falsificado facturas' por el Sr. Augusto , el documento fechado el 29 de abril de 2009 (cartas aportadas por el demandante) y la testifical de la Directora del IES Dámaso Alonso.

La sentencia fue notificada al demandado declarado en rebeldía, D. Mariano , quien interpuso recurso de apelación en el que solicitó en primer lugar la anulación de 'las actuaciones con retroacción de las mismas hasta la notificación de la demanda a esta parte, con concesión del plazo ordinario de contestación a la misma para que, evitando su indefensión, pueda ejercitar con plenitud la defensa de sus intereses en el procedimiento', o en su defecto, se acordara 'la compensación de deudas de conformidad con lo argumentado en el Fundamento Segundo del presente recurso, esto es estableciendo como cantidad adeudada la de 28.029,39 euros, sin condena al pago de intereses' y sin condena en costas en la instancia y en relación con las de la apelación que se impusieran a la demandante 'en caso de temeridad, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC '.

Los actores se opusieron a ambos recursos, primero al interpuesto por el Sr. Jose Pedro , rechazando en relación con lo que es objeto de litigio que hubiera incurrido en error la Juez de instancia al valorar la prueba, y resolver rechazando que viniera determinado el objeto de este litigio por las reclamaciones extrajudiciales a las que hacía referencia la parte, porque ello no era objeto de la acción ejercitada en este Juicio ordinario, siendo por otra parte 'radicalmente falso' lo alegado respecto de los pasivos ocultos, exigencias y actuaciones del Sr. Augusto que se le reprochaban. Para concluir negando que hubiera probado el recurrente el incumplimiento que le reprochaba; se opuso igualmente al recurso interpuesto por D. Mariano tanto a la petición de nulidad como a los motivos referidos al fondo, porque el emplazamiento se hizo conforme a lo dispuesto en el artículo 164LEC al no ser hallado en su domicilio personal ni profesional, ni en ningún otro, rechazando que hubiera desconocido la existencia del proceso lo que se evidenciaba de la prueba practicada por el otro codemandado, porque constaba firmado por ambos el Libro Diario de la sociedad un día antes de aquél en el se practicaron las pruebas, 27 de marzo de 2012, y respecto del fondo, rechazó que pudiera oponer en este trámite la compensación al no haber cumplido las exigencias que dispone el artículo 408LEC , que no concurríann los requisitos legales porque el crédito que pretende sea compensado de existir lo sería de la sociedad, y por último reproducía lo ya alegado en relación al otro recurrente, es decir, la inexistencia de 'pasivos ocultos' tanto en relación con el IVA como las cuotas de la Seguridad Social, nominas, salarios, etc.

TERCERO.- Procede comenzar resolviendo la petición de nulidadde lo actuado formulada en su recurso por el demandado, declarado en rebeldía en la instancia, d. Mariano .

Alegó al recurrir este demandado que había sido infringido el artículo 166.2LEC , precepto que dispone en el apartado primero que 'Serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión, añadiendo el apartado segundo: 'Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si hubiere hecho con arreglo a las disposiciones legales'; al amparo de lo trascrito afirmó el apelante que se había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al haber sido declarado en rebeldía, no pudiendo defender sus intereses al no haberle sido notificada la demanda, 'debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el momento de la citación a esta parte para comparecer ante ese Juzgado'.

El domicilio del apelante, Sr Mariano , indicado en la demanda era AVENIDA000 NUM000 , NUM001 , escalera B de Fuenlabrada y en él se acordó - Decreto de 21 de septiembre de 2010, folio 101- que fuera emplazado, remitiendo exhorto a los Juzgados de Primera Instancia de Fuenlabrada, habiendo acudido a dicho domicilio la Comisión Judicial el 20 de octubre de 2010, folios 111 y 112, no siendo hallado él mismo, sino quien afirmó ser 'inquilino' y firmó, D. Erasmo NUM002 ; en la persona de éste se hizo el emplazamiento con entrega de la cédula del emplazamiento, y demás documentación, haciendo saber la obligación de entregarle toda la documentación 'así que regrese o darle aviso si sabe su paradero...', folio 112.

Se dictó providencia el 30 de noviembre de 2010 teniendo por parte al codemandado Sr. Jose Pedro , y comprobado cómo se había realizado el emplazamiento del Sr. Mariano , el Juez de instancia acordó subsanar del defecto procesal en el que se había incurrido al no haberse realizado el acto de comunicación en la forma prevista en el artículo 161.3LEC , requiriendo a la parte actora para que designara, en su caso, nuevo domicilio del ese demandado y que aportara la correspondiente copia de demanda, folio 160.

La representación de los actores al no constarle otro domicilio, solicitó que se oficiara a la 'OAP a fin de que nos informen del último domicilio conocido', lo que se hizo, no constando otro que aquél en el que se intentó el emplazamiento; no obstante los actores presentaron escrito indicando haber tenido conocimiento de cuál era el domicilio profesional según nota simple del Registro Mercantil de Madrid (Calle Villalba número 18 de Fuenlabrada', domicilio que lo era de la sociedad INSELECSA S.L. En esta dirección no obstante no pudo ser emplazado al ser los datos insuficientes -dirección incompleta al no constar ni piso ni puerta- y no aparecer dicha sociedad en 'ningún buzón' del edificio, folio 186.

Se dio traslado a los actores de lo actuado, solicitando que fuera hecho el emplazamiento por edictos lo que fue acordado por diligencia de ordenación de 9 de junio de 2011, sin que el recurrente compareciera en el plazo publicado.

De conformidad con lo expuesto no considera este tribunal que exista razón para acordar la nulidad, aun siendo cierto que administrativamente constara como domicilio del recurrente el indicado en la demanda, en el que está empadronado, que es lo único acreditado por él mismo pero sin que ello desvirtúe la actuación de la Comisión Judicial encargada de hacer el emplazamiento en dicha vivienda porque que estuviera empadronado no significa que aquél fuera el domicilio en el que residiera, no habiendo aportado prueba alguna que acreditara que residía en ese domicilio a la fecha del emplazamiento, que fue dos años antes, habiendo trascurrido tiempo suficiente para que haya podido volver a ocupar dicha vivienda, si es que en ella reside, dato que no consta siquiera en esta segunda instancia, en la que consta únicamente la recepción remitida a ese domicilio a efectos de notificación de la sentencia.

Examinadas las actuaciones lo que primero consta es no haber sido posible localizarlo en el domicilio aportado por los actores, que era el que consta administrativamente por estar empadronado en él, ignorando si residía en aquel momento en él mismo y si le hicieron o no entrega del acto de comunicación y documentación por quien afirmó, previa identificación, ser el inquilino -ocupante de la vivienda lo que fue comprobado por la comisión judicial-, sin que en base a dicho acto se le tuviera por emplazado, y en segundo lugar, se ha comprobado que se trató de emplazarlo en el domicilio de trabajo sin lograrlo tampoco al no constar una dirección completa, folio 186, de la sociedad de la que en aquellas fechas al menos era el administrador, INSELECSA S.L. Al no ser posible emplazarle en ninguno de estos domicilio se hizo por edictos, lo que es perfectamente válido; no habiendo lugar a considerar que se infringió norma alguna por el tribunal porque el recurrente/demandado no ha aportado prueba útil que acreditara que la comisión judicial acudió a otra dirección distinta a la de su domicilio, porque esto no se prueba con el certificado de empadronamiento.

Y por último se ha de añadir, que ese desconocimiento de la existencia del proceso a efectos de haberse podido personar, compatibiliza mal con la actuación llevada a cabo por él junto al demandado consistente en la firma del Libro Diario, por él junto con el codemandado, estando ya iniciado este proceso.

En base a lo anteriormente razonado no ha lugar a estimar este primer motivo de apelación.

CUARTO.- Son hechos admitidos por tanto exentos de prueba conforme dispone el artículo 282LEC que a los actores les cedieron los demandantes la empresa VIMEL SECURITY S.L, obligándose a abonar como 'precio de la cesión' la cantidad de 54.601,10 euros, importe que se habría de destinar 'a compensación de deudas y regularización de cuentas', pago que debería hacerse en el plazo de dos años; cantidad ésta que era el total trasferido por los actores a la sociedad previamente, que el Sr. Augusto se responsabilizó y avaló su gestión y a colaborar 'con los cesionarios y nueva dirección' durante dos años 'como asesor técnico en todo lo referencia a seguimiento de cartera de clientes y proveedores existentes, adiestramiento del personal de la actual plantilla, el personal de la actual plantilla, así como nuevas incorporaciones', declarando 'los cedentes' que la sociedad se encontraba al corriente 'con sus obligaciones ante la Agencia Tributaria, Registro Mercantil Seguridad Social, personal por cuenta ajena sin que exista reclamación alguna viva de cualquier entidad pública o privada o de Organismos oficiales para los que la mercantil tiene contraídas obligaciones por su naturaleza y actividad...'. Y está admitido igualmente que tuvieron a su disposición los cesionarios la contabilidad de la sociedad y que hicieron una auditoria previamente a realizarse la cesión, y obligarse al pago del precio litigioso.

Y ha quedado probado:

Que la sociedad VIMEL SECURITY S.L hubo de abonar el IVA correspondiente al año 2006, y los dos primeros trimestres del 2008, y que tenía concedida por la Agencia Estatal Tributaria un aplazamiento.

Que el Sr. Augusto percibió 6.400 euros, que ha deducido. Y también la cantidad de 7.928,19 euros de la que dispuso de la Cuenta abierta en Bankia, que también ha sido deducida.

Consta igualmente (al margen de la relevancia que pueda o no tener en la resolución de la cuestión litigiosa) que el Sr. Augusto remitió a la sociedad VIMEL SECURITY S.L una carta con copia para los dos demandados en las que recordaba cuál era 'la deuda pendiente de pago por los compradores' siendo el total 232.727,25 euros que era el precio por 'pasivo del balance' (cantidad pendiente debida que se reclama en este proceso) , 54.601,10 euros y además otras cantidades por razón de la venta de las acciones, y otros conceptos en concepto de indemnización a favor de la actora SRa. Claudia y varios, 7.245 euros-, y esto mismo fue lo reclamado por el Letrado de los actores en carta de 29 de abril de 2010, folio 93.

QUINTO.- Lo que ha de ser resuelto en esta alzada es si la acción de cumplimiento ejercitada por los actores fue correctamente estimada o por el contrario si debió atendiendo a la excepción de incumplimiento del contrato haber sido desestimada, sin que proceda entrar a resolver sobre acciones no ejercitadas por la representación del Sr. Luis Andrés . Y una vez resuelto si hubo o no incumplimiento lo que ha de entrarse a resolver es si cabría o no la compensación, planteada por el demandado Sr. Mariano , dado que el otro recurrente, si bien hacía referencia a una posible compensación al contestar dicha pretensión no la recogió en el suplico y en el Audiencia previa manifestó que no oponía dicha posible compensación a los efectos de fijar cuál podría ser, en su caso, la cantidad a favor de los demandados por el precio pactado por la cesión.

SEXTO.- El demandado Don. Luis Andrés ante la acción de cumplimiento lo que sostuvo fue la improcedencia de dicha pretensión al existir un incumplimiento previo de contrario que centraba en las razones anteriormente expuestas que se resumen en una, el incumplimiento de lo pactado, además de haber desarrollado una conducta 'ilícita' el Sr. Augusto al haber, así lo indica, emitido 'facturas falsas' y apropiado de fondos de una cuenta de la que podía disponer en Caja Madrid -Bankia-.

Tiene razón la parte recurrente cuando afirma que constituiría un incumplimiento contractual la existencia de 'un pasivo oculto' porque fue presupuesto para fijar el precio que debían abonar su inexistencia; ahora bien, quien debía probar su realidad era quien así lo alegaba, porque el incumplimiento que reprocha constituye la extinción de la obligación de pago, artículo 217LEC .

El interrogante por tanto era y es si el recurrente Don. Luis Andrés acreditó que existía ese pasivo oculto que concretaba en el impago del IVA del año 2006, y dos trimestres del 2008, cuotas de la seguridad social, salarios, seguros sociales y finiquitos correspondientes. Siendo la respuesta dada en la sentencia correcta, no debiéndose confundir un pasivo oculto con haber tenido que hacer frente a algunos pagos; en concreto al IVA de 2006 y dos trimestres de 2008 porque el del año 2006 tenía un aplazamiento por tanto a la fecha de la suscripción del acuerdo no se debía, y desde luego no era oculto porque era comprobable a través de la contabilidad que pudieron examinar los demandados y de la auditoria, y en relación al IVA correspondiente a los dos trimestres de 2008, el segundo no estaba liquidado, pero además porque el acuerdo es de abril, por lo que difícilmente puede alegar que era un pasivo y menos oculto; únicamente podría plantearse si ocultó que no había liquidado el primer trimestre del IVA, que es lo que refiere la sentencia; pero dicho impago de existir dadas las fechas en las que ha de liquidarse y la del acuerdo no permiten considerar que a través de ello se estuviera frustrando el fin del negocio, menos aun poniendo en relación la obligación principal que es el precio con ésta que podrá ser en su caso, al no haber previsto nada respecto de obligaciones previas existentes pero vencidas después, reclamado lo que fuera debido por quien lo hubiera abonado, que no fueron los demandados sino la sociedad, quien en su caso podría reclamar si así procediera.

El resto de conceptos que incluye la parte recurrente Don. Luis Andrés en el pasivo 'oculto' -no así lo califica el otro codemandado- no se han probado porque no consta qué cuotas de la seguridad social y de quién, ni qué finiquitos, ni qué otras deudas. La parte demandada al contestar debió concretar qué cuotas y/o qué deudas eran, identificando su origen, y su importe, y probando sus cuantías, es una carga procesal, artículo 401LEC ; no lo hizo, limitándose a afirmar que había tenido que hacer frente a conceptos varios, desconocidos por su parte porque habrían sido omitidos por los actores, pretendiendo probarlo a través de la aportación de extractos bancarios de Bankia, que no identifican conceptos ni sujetos, es decir, pretendía la parte que el tribunal de instancia y en todo caso esta Sala revise los extractos que aportó, y proceda a hacer una especie de pericia deduciendo de los cargos que son debidos a los conceptos que afirma integraban el pasivo ocultado de la sociedad; pero esta actividad no procede porque de entrada para poder comprobar el origen de esos cargos es preciso bien que consten en el listado que se aporta bien que se incorporen los documentos emitidos bien por la Seguridad Social bien por otras autoridades, a los efectos de declarar que se ha probado lo alegado; lo único que acreditó el recurrente fue la existencia de cargos posteriores al compromiso pero no que fueran 'pasivos ocultos'.

Y tampoco ha acreditado el resto de incumplimientos que reprochaba al Sr. Augusto . Lo que ha quedado no solo probado sino admitido por el actor es haberle sido hechos cuatro pagos por importe cada uno de 1.600 euros, que ha procedido a descontar por lo que no existe apropiación alguna por su parte, ni tampoco que haya cobrado o reclamado ninguna cantidad por su colaboración, que es a lo que se comprometió, y no se ha acreditado que llevara a cabo conducta alguna desleal, ni de apropiación de cantidad alguna desde el momento que lo dispuesto, que se afirma con autorización, ha sido deducido del total. Era la parte recurrente quien tenía que probar no solo el hecho, admitido de contrario, de haber recibido y dispuesto de las cantidades indicadas el Sr. Augusto sino haberlo hecho en contra de la voluntad de los demandados, extremo no probado en ningún caso.

La representación Don. Luis Andrés reprochaba al tribunal de instancia no haber tenido en cuenta 'un hecho relevante' consistente en 'el cambio de conducta del SR. Augusto ' que era haber reducido el importe que afirmaba les era debido a los actores, lo que se probaba a través de los documentos 10, 11 y 12 aportados con la demanda. A través de estas alegación reiterada al final de recurso parece entender el apelante que se habría probado la improcedencia de la reclamación, conclusión de todo punto errónea porque a través de dichas cartas remitidas a la sociedad por él y por su Letrado se le indicaba no solo a la misma sino a los demandados cuál era el crédito que tenían a consecuencia de la trasmisión de acciones y de la cesión objeto de este litigio; no constituyendo ningún acto contrario a la admisión de la inexistencia de la deuda, menos aún cuando a través de dichas cartas se recordaba la deuda que es objeto de litigio, íntegra, sin deducir las cantidades que reconocen los actores como percibidas, no estando limitado el objeto de litigio ni en este caso ni en ningún otro por la sola reclamación extrajudicial previa.

Y por último rechazar la alegación de haberse apropiado de 17.428,27 euros, porque ello no se ha probado; lo que sí consta, y está descontado del total es haber dispuesto de una cantidad de dinero procedente de dicha cuenta, lo que hizo, por habérselo indicado; lo que no consta es que se hubiera apropiado de importes pagados por trabajos realizados, pero es más, el otro codemandado en ningún caso sostiene a través de su recurso tal afirmación, lo que sí constituye una contradicción importante, que no ha sido resuelta por quien debió hacerlo que es el recurrente Don. Luis Andrés .

En consecuencia, no ha lugar a declarar que hubo un incumplimiento previo por parte de los actores, no habiendo lugar a desestimar la demanda.

SÉPTIMO.- El demandado Sr. Mariano lo que solicitó para el supuesto de que no se accediera la petición de nulidad de actuaciones fue que se acordara 'la compensación de deudas de conformidad con lo argumentado en el Fundamento Segundo del Presente recurso, esto es estableciendo como cantidad adeudada la de 28.029,39 euros sin condena al pago de intereses'.

Afirma este apelante que sí procedía la compensación, en contra de lo razonado en la sentencia, porque él como administrador y socio responde junto con la sociedad solidara o subsidiariamente, por lo que habiendo quedado probado 'la existencia de deudas de la mercantil VIMEL SECURITY S.L, anteriores a la cesión del activo y del pasivo' y por tanto del Sr. Augusto como responsable directo de las mismas, procedía la compensación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil ; y lo que debía compensarse era lo pagado por el IVA de 2006 que fue cancelado por la sociedad por importe de 7.225,72 euros, el correspondiente a primer trimestre de 2008 reconocido en la sentencia de 971,14 euros -pago que se hizo el 19 de octubre de 2008-, las cuotas de la seguridad social de marzo de 2008 -pagadas el 30 de abril de 2008, 2.809,41 euros más 418,83 de la Seguridad social a cargo de la empresa -lo pagado en abril son cuotas de marzo de 2008- De todos estos pagos es responsable directo el Sr. Augusto y si bien no son deudas anteriores, son cantidades que no debían hacer sido asumidas por la sociedad al ser cuotas de la Seguridad social, régimen de autónomos del Sr. Augusto , correspondientes a los meses de mayo b junio de 2008 -169,75 euros cada una, total 339,50 euros). En total debía deducirse la cantidad de 12.243,52 euros sin intereses, o en toda caso solo sobre la cantidad a abonar reconocida por su parte.

La compensación que pretende se haga atendiendo no algún incumplimiento de la parte actora sino a haber hecho pagos que correspondían al periodo anterior a los acuerdos por los que se vendieron tanto a él como al codemandados las acciones de la sociedad VIMEL SECURITY, y que entendía debían responder de ello el Sr. Augusto . Teniendo la sociedad un crédito que debía ser compensado con la deuda por razón de la cesión.

La razón por la que no procede la referida compensación no es la alegada en primer lugar por los actores porque sería una compensación no legal ni convencional sino judicial, es decir, acreditada la existencia de créditos consecuencia de lo que se resolviera en la sentencia procedería la compensación, sin que ello infringiera el artículo 408LEC . Ahora bien, esta compensación en ningún caso procede, dejando al margen, si derivado del acuerdo existente entre la parte actora y los demandados habría o no lugar a exigir esos pagos, porque quien los ha hecho por el IVA, y cuotas de la seguridad social, no son los demandados sino la sociedad que es una persona jurídica independiente de sus socios y/o administradores, quienes habrán de responder en su caso siempre que exista incumplimiento de sus obligaciones en cuanto tales, no por razón del hecho mismo de serlo. Los demandados no tenían legitimación para oponer la compensación porque no eran ni son titulares de esos créditos, si quedara, en su caso, probada su realidad.

OCTAVO.- Desestimados ambos recursos de apelación han de serles impuestas las costas derivadas respectivamente de los mismos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los demandados D. Jose Pedro y D. Mariano interpuestos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, declarando en primer lugar no haber lugar a la NULIDAD DE ACTUACIONES solicitada por el demandado Sr. Mariano , y CONFIRMAR, en segundo, lugar la sentencia dictada en la instancia, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito legalmente constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.