Sentencia Civil Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 538/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0030217

Recurso de Apelación 538/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas Definitivas 328/2013

APELANTE: D. Belarmino

PROCURADORA: Dña. MARÍA ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA

APELADA: Dña. Rafaela

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 328/13, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Belarmino , representado por la Procuradora doña María Rosario Fernández Molleda.

De otra, como apelada, doña Rafaela , que se encuentra en situación de rebeldía procesal.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de octubre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia con nº 210/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en el proceso de divorcio de mutuo acuerdo 328/13 interpuesta por Don Belarmino representado por el Procurador Don Hernán Kozac Cino y defendido por el Letrado Don Eugenio Baz Pereira contra Doña Rafaela declarada en situación procesal de rebeldía y, en consecuencia, debo declarar y declarar haber lugar a la modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 01-09- 2010 recaída en los autos divorcio mutuo acuerdo 505/2010 en el solo sentido de fijar la cantidad de alimentos en doscientos veinte euros (220 euros) en vez de la cantidad de 340 euros, manteniendo los restantes términos y circunstancias expresadas en la clausula sexta del convenio regulador aprobado judicialmente por sentencia de divorcio el 01-09-2010 , todo ello, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Belarmino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Belarmino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2013 , que estimando en parte la demanda, da lugar a reducir la pensión alimenticia de la hija acordada en sentencia de mutuo acuerdo de 340 € y reduce a 220 €.

Se alegan como motivo único del recuso, error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, e infracción de lo dispuesto en los artículos 93 , 146 y 147 del CC . Solicita la estimación del recurso y que se dicte nueva sentencia que acuerde una pensión alimenticias de 100 € mensuales para la hija.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, y considera la sentencia objeto del recurso totalmente ajustada a derecho solicitando su desestimación.

La contraparte se encuentra en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Por tanto solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que aprobaba el Convenio Regulador, y que se pretende modificar, porque al ser ésta, una resolución consensuada no se exige en el Convenio Regulador una relación de los hechos que motivan las medidas que las partes pactan, limitándose el legislador a exigir en el art. 90 párrafo 7 del mismo Código , 'Los acuerdos de los cónyuges.....serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges'.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 93 , 146 y 147 del Código Civil .

Se insiste por la parte recurrente en los mismos motivos alegados en su demanda, que el padre carece de capacidad económica, resultando la cantidad fijada desproporcionada al caudal y medios económicos del obligado al pago que carece por completo de recursos; y contraviene lo dispuesto en los artículos citados, siendo desproporcionada a las circunstancias existentes.

Deben desatacarse los siguientes hechos que han resultado acreditado, previamente a ponderar la valoración realizada en la sentencia impugnada.

1º De dictó Sentencia de separación de 14 de mayo de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro , autos nº 221/04

2º Las partes se divorciaron por sentencia de 1-9-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz , que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 16-3-2010, que entre otras medidas, establecía la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia para su hija Flora , nacida el NUM000 -2000 de 14 años en la actualidad de 350 € que se actualizará a 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE. Consta liquidada el régimen económico matrimonial.

3º El padre tiene otros dos hijos Sonsoles y Ovidio , nacidos el NUM001 -2005 y NUM002 -2009, de 9 y 5 años, antes de dictarse la sentencia de divorcio.

4º Al tiempo de firmarse el Convenio Regulador y dictarse la sentencia de divorcio el padre figuraba en el régimen especial de autónomos, desde el 1-4-2004 (folio 89), dedicándose a la construcción como alicatador fundamentalmente, manteniendo su alta durante el año 2011. Se le reconoce la baja el 31-1-2012, figura como demandante de empleo desde el 11-12-2012.

5º A fecha 11-2-2013 el padre con su nueva familia figuran empadronados en el domicilio del abuelo paterno en Madrid. Obra en autos Escritura de dación en pago de deuda, de la vivienda sita en Mentrida, anterior domicilio familiar, del padre y su nueva familia, por no haber hecho frente al préstamo hipotecario.

6º El abuelo paterno durante los dos primeros años, abonó la pensión de alimentos de su nieta, como reconoce la madre en el interrogatorio y se acredita en autos.

7º Se acreditan del padre deudas por recargo con Hacienda, Seguridad Social por impago de cuotas y el Ayuntamiento de Mentrida, folios 49 a 54 de las actuaciones.

A su nombre figuran dos vehículos, un Peugeot, y un Mitsubishi, ambos con seguro hasta el año 2013 (folio 98-99).

En el Informe de vida laboral figura 20 años, 3 meses y 6 días, en situación de alta.

8º La madre no contesta a la demanda, siendo declarada en situación procesal de rebeldía por resolución de 23-5-2013, aunque comparece en la vista, practicándose interrogatorio; manifiesta estar casada tener otra hijo en situación de desempleo desde abril de 2014, y que la hija Flora estudia en un Instituto público, no se abona comedor y tener gastos por necesitar gafas y lentillas, dentista, además de los propios de su edad, da clases de inglés, como ya hacía antes y hace baloncesto con un costa anual de 14 €.

9º No se acreditan los ingresos obtenidos por el padre en el año 2004, ni en el 2010; alegando no haber obtenido ingresos en 2011.

Es indudable de la prueba practicada, que el Sr. Belarmino ha disminuido sus ingresos, como muy bien dice la Juzgadora de instancia, habiendo tenido que entregar su vivienda en dacio de pago, conviviendo con su nueva familia en el domicilio de sus padres, que se ha dado de baja en el régimen especial de autónomos, en enero de 2012; y que ha tenido que hacer frente a una deudas, de 3.810, y de 324 € con la Seguridad Social, de 346,15 € con el Ayuntamiento de Mentrida y de 83,65 € y 536,62 € con la Hacienda Pública; pero también lo es que mantiene los dos vehículos a su nombre, habiendo abonado los correspondientes seguros de los mismo hasta el año 2013.

Valoradas todas las circunstancias y hechos expuestos, esta Sala que ha dispuesto, aunque sin solución de continuidad de toda la prueba practicada, documental, interrogatorios de las partes, testifical, por el visionado del juicio, considera que el motivo del recurso debe desestimarse, debiéndose de confirmar la sentencia recurrida, que ya ha tenido en cuenta el descenso de ingresos del obligado al pago, y sus nuevas circunstancias de vivienda, que las hijas de su actual relación nacieron con anterioridad a la sentencia de divorcio, donde se acordó la pensión de 340 € y el mantenimiento de los vehículos y sus seguros, y que el propio padre ofrece abonar una pensión de 100 €; pero que no ha acreditado los ingresos que tenia al tiempo de la separación ni del divorcio del mutuo acuerdo, y es a él a quien le correspondía la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , todo ello sin duda hacen pensar que puede estar realizando obras, aunque sean de menor calado y sin estar dado de alta; pero también hay que valorar las necesidades de su hija Flora , personales y escolares, por lo que se considera adecuada la cantidad establecida en la sentencia.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el motivo del recurso, por las especiales circunstancias que concurren, y no estando personada la parte demandada lo que supone la ausencia de costas, no procede imponer las costas causadas en el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Borja , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 249/13, entre dicho litigante y doña Miriam , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0538 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe