Sentencia Civil Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 445/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00120/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0010609

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000876 /2013

Recurrente: Evaristo

Procurador: MARIA JOSE ARGIZ VILAR

Abogado: CARMEN ARGIZ VILAR

Recurrido: Fermina

Procurador: Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ

Abogado: MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 120

En Vigo, a diecinueve de Marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Modificación de Medidas número 876/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 445/14, en los que es parte apelante-dte.: Evaristo , representado por el Procurador Dª Mª JOSE ARGIZ VILAR y asistido del letrado Dª CARMEN ARGIZ VILAR; y, apelada-ddo.: Fermina representado por el procurador Dª PAZ BARRERAS VAZQUEZ y asistido del letrado Dª ROMANA SAN LUIS COSTAS.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 27 de Enero de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas , formulada por la representación procesal de Evaristo frente a Fermina , establecidas por sentencia de divorcio dictada el 16 de abril de 2010 ( autos 728/2009 de este juzgado) revocada en parte por sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de noviembre de 2012 ( rollo apelación 4028/2011) , y en consecuencia mantengo la cuantía de la pensión alimenticia y de la pensión compensatoria establecidas en las mencionadas sentencias.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente juicio.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Evaristo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 12 de Marzo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El origen del litigio de que conoce en apelación esta Sala es la interposición de una demanda de modificación de las medidas adoptadas en una sentencia de divorcio, dictada el 16 de abril 2010, revocada parcialmente por esta Audiencia Provincial en fecha 14 de noviembre 2011, en la que se fijó a cargo de la madre y a favor de la hija común, Eulalia , cuya custodia se atribuyó al padre, una pensión alimenticia de 200 euros, a la par que una pensión compensatoria a favor de la demandada y a cargo del demandante por importe de 700 euros mensuales. Alegó el demandante, como fundamento de su pretensión modificatoria, que sus ingresos han disminuido y que la mayor parte de los mismos van destinados a sufragar los estudios universitarios de la hija y su correspondiente estancia en Madrid, razones que le llevaron a peticionar que se fije la pensión alimenticia de la hija en la suma de 400 euros mensuales y que se extinga la pensión compensatoria.

La sentencia de instancia, sometida a revisión en esta apelación, rechaza de plano la pretensión del padre de extinción de la pensión compensatoria por considerar que no se ha producido alteración sustancial de las circunstancias, así como la elevación de la alimenticia, pues entiende que los 'gastos universitarios que genera la hija en una universidad privada y los derivados de alojamiento, se trata de gastos extraordinarios, que no necesarios, decididos sin el consentimiento ni conocimiento de la madre y como tales deben ser abonados por el progenitor que decidió en su día la realización de tales gastos'.

Apela la sentencia Don Evaristo , quien invoca error en la apreciación y valoración la prueba pues insiste en que sus ingresos han disminuido, hasta el punto que comparados los actuales con los del año 2009, cuando se dictó la sentencia de divorcio, ha percibido 8.194,02 euros menos, igualmente han aumentado los de su hija que cursa con aprovechamiento un triple grado en Madrid, generando los gastos que aparecen acreditados en pleito y que no existían en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, por su parte la progenitora no ha vista alterada su situación económica, pues continua trabajando como funcionaria de la Xunta, percibiendo por ello unos ingresos brutos de 18.617,40 euros más los 8.400 euros anuales que viene percibiendo en concepto de pensión compensatoria, razones por las que reitera las peticiones deducidas en su demanda inicial.

Se opone la apelada negando la existencia de la pretendida modificación y precisando que fue el progenitor quien asumió voluntariamente los grandes gastos que comportan los estudios de la hija en Madrid, sin consultar con la progenitora, además los estudios de la hija se iniciaron en el curso 2010-2011, dictándose la sentencia de divorcio el 16 de abril 2010 y la de apelación en noviembre 2011, sin mención alguna a los mismos, para terminar argumentando que no procede la extinción de la pensión compensatoria dado que no han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se fijó.

SEGUNDO.-En primer lugar se impone precisar que la Sala no comparte la visión, sostenida en la sentencia de instancia, de que los gastos que generan los estudios universitarios de de los hijos mayores de edad en una ciudad diferente de la de la residencia familiar, sean extraordinarios. Se trata de una cuestión debatida, hasta el punto de que algunas sentencias así lo consideran ( SAP Islas Baleares de 21 de junio de 2007 y SAP Cáceres de 12 de mayo de 2011 ), pero, desde luego, se trata de una posición que la Sala no comparte, dado que en tales gastos no se advierte la concurrencia de los requisitos precisos para que pueda hablarse de un gasto extraordinario, la imprevisibilidad y la falta de periodicidad, pues lo cierto es que se advierte un incremento de necesidades que por la vía de modificación de medidas va a justificar, en buena parte de los casos, una elevación de la pensión de alimentos a favor del hijo ( SAP Coruña de 19 de diciembre de 2007 , SAP Lugo de 20 de septiembre de 2009 y SAP Islas Baleares de 9 de diciembre de 2010 ).

En este orden de cosas dispone el artículo 775.1 LEC que los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas, por lo que no puede existir cosa juzgada en algo que por disposición de ley es constantemente planteable, sin perjuicio de que pueda ser desestimada la petición si las circunstancias no han variado sustancialmente. En el presente caso, la circunstancia invocada es nueva, distinta de la que fue objeto del juicio divorcio en el momento de la presentación de la demanda de divorcio, pues la única hija del matrimonio tenía 16 años y estudiaba bachillerato en Vigo, circunstancia que se tuvo en cuenta no sólo en la sentencia de instancia dictada en abril de 2010, sino también en la sentencia de apelación (véase el comienzo del fundamento segundo), de ahí que se justifique la actual petición por el hecho, totalmente acreditado, de que la hija curse estudios superiores en Madrid, lo que supone, pues también se ha acreditado, un considerable incremento de costes y gastos derivados de esta nueva circunstancia que, desde luego, no pudo ser tomada en consideración en la sentencia de divorcio porque todavía no se habían producido. Así las cosas considera esta Sala que el cambio de residencia de la hija para poder llevar a cabo estudios universitarios supone una evidente alteración de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos de Eulalia que justifica la modificación de las medidas. Por otro lado, también se ha de apuntar que la marcha a Madrid de Eulalia , a estudiar el triple grado de Periodismo, Comunicación Audiovisual Multimedia y Comunicación Publicitaria en una universidad privada, no puede estimarse que responda a una decisión caprichosa, su historial académico es bueno (f. 109 y sig.), y sus estudios superiores indudablemente van a redundar en beneficio de la hija y de su posterior acceso al mercado laboral por su alta preparación académica, circunstancia que no puede ser ignorada por la progenitora, la cual viene, al igual que el progenitor, obligada a contribuir a su formación, dentro ello del contexto alimenticio, circunstancia esta de absoluta relevancia, que sí ha de ser tenida en cuenta a los efectos de acceder al aumento alimenticio pretendido, como se dispondrá en su momento.

Decimos lo anterior por cuanto no hay duda que es el padre el que ha venido y se viene haciendo cargo de los gastos de la hija en su casi totalidad, pues la madre sólo contribuye con la suma mensual de 200 euros, la fijada en abril del año 2010 para alimentos, cantidad ésta a todas luces insuficiente para que Eulalia pueda afrontar sus estudios en una población como Madrid, donde la inscripción anual de cada uno de los cursos académicos ronda los 12.000 euros, gastos a los que hay que añadir los de alojamiento y demás que conforman los alimentos del art. 142 CC .

Pues bien, llegados a este punto es preciso recordar que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y encuentra su fundamento constitucional en el artículo 39.1, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, cuando exista un sujeto acreedor que reúna, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, de manera que la obligación de contribuir a la satisfacción de los alimentos de la hija común, es una obligación ineludible de ambos progenitores, sin que resulte aceptable que la progenitora se escude en que fue el progenitor custodio quien asumió voluntariamente los gastos que comportan los estudios de la hija, de ahí que no consideremos procedente entrar ahora en si Eulalia ha accedido a una universidad privada o a una pública, y quien ha de pagar sus estudios en la privada. Nos referimos a quien tiene que satisfacer el día a día de Eulalia en Madrid, o en cualquier otra ciudad donde ésta pudiera residir para cursar sus estudios universitarios. Así las cosas, partiendo de que la madre únicamente contribuye a la manutención de su hija en la suma de 200 euros y que dicha cantidad es claramente insuficiente para sufragar todos los gastos de Eulalia : universidad, alquiler de apartamento, suministros del mismo, comidas, vestido, transporte o gasolina, gastos personales, etc., pues en su práctica totalidad vienen siendo cubiertos por el padre -en realidad está costeando el sustento de la hija en Madrid por los dos-, también lo es que la madre debe contribuir en la medida de sus posibilidades a sufragar el sustento de Eulalia en Madrid y en este sentido se ha de acceder a la pretensión del apelante, de manera que teniendo en cuenta la insuficiencia de medios de la madre en relación con el progenitor -en el año 2012 el liquido percibido por la misma como funcionaria de la Xunta fue de 15.344,05 euros a lo que hay que añadir los 8.400 euros que percibe de pensión compensatorio-, la Sala estima que procede fijar la pensión de alimentos a favor de la hija común y cargo de la progenitora en la suma de 400 euros mensuales.

TERCERO.-En cuanto a la pensión compensatoria reitera el apelante que actualmente sus ingresos han disminuido y sus gastos aumentado, pues si se comparan los ingresos que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio en grado de apelación -se consideraron a tal efecto los del año 2009-, se constata que gana 8.194,02 euros menos.

Antes de entrar a analizar los perfiles singulares del caso, es preciso tener en cuenta que la finalidad del establecimiento de la pensión compensatoria es contrarrestar en lo posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente con ocasión de una nulidad, una separación o un divorcio, en relación con el status que mantenía constante la relación matrimonial; si bien con una vocación casi siempre de caducidad, en la medida en que así se infiere de los art. 100 y 101 CC , al fijar una serie de causas que pueden producir su extinción y que han venido siendo desarrolladas e interpretadas jurisprudencialmente.

Ahora bien, aunque, como ya se ha señalado, Don Evaristo ha venido y viene asumiendo la mayor parte de los alimentos de su hija, incluidos sus estudios universitarios, y en este punto aunque si puede afirmarse que se ha producido un incremento del gasto, ello en modo alguno puede ser considerado como causa para acordar la extinción de la pensión compensatoria, en tanto que no tiene encaje en las causas que a tal efecto se señalan en los art. 100 y 101 CC , ya que tales gastos no son subsumibles en la alteración sustancial de su fortuna, buena prueba de ello es que la hija inicia sus estudios en el curso 2010/2011 y la demanda se interpone en julio 2013, es decir cuando ya habían transcurrido tres cursos, durante los cuales el mencionado progenitor hizo frente a los alimentos en su práctica totalidad, dado que la progenitora únicamente tenia señalado por tal concepto la suma de 200 euros.

No obstante lo anterior, en lo que atañe a la capacidad económica y laboral del apelante, precisar que aun cuando la laboral es la misma, médico especialista en el Hospital Povisa, la económica ha disminuido, así apareciendo que en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 14 de noviembre 2011 se tuvieron en cuenta los ingresos del año 2009, en concreto unos ingresos netos a tenor de la declaración del IRPF de 47.587 euros, lo que arrojaba una media de 3.965 euros, nos encontramos que en la actualidad sus ingresos netos, de acuerdo con los reflejados IRPF del año 2012, son de 38.584,89 euros (53.477,14 euros de rendimiento neto menos 14.892,25 euros de retenciones y demás pagos a cuenta), lo que arroja una media mensual de 3.215,40 euros, apareciendo que, también a tenor de lo reflejado en la declaración de IRPF del mismo año, los ingresos netos de la apelada ascendieron a 23.732,73 euros (25.977,82 rendimiento neto menos 2.245,09 euros de retenciones y demás pagos a cuenta), es decir a 1.978 euros mensuales.

Por otro lado tampoco podemos hacer abstracción del patrimonio ganancial, pues, con independencia de como resulten las concretas adjudicaciones, lo cierto es que el inventario de la sociedad de gananciales que formaron los aquí litigantes es importante, ya que, a tenor de la propuesta deducida judicialmente por la ahora apelada, aparece conformado, entre otros bienes, por tres inmuebles (dos pisos en el centro de Vigo y un chalet) de los cuales y siguiendo la propuesta de adjudicación de la propia apelada, dos de los pisos (c/ DIRECCION000 y AVENIDA000 ) le serían adjudicados a la misma, además de otros bienes y una cantidad en metálico superior a 200.000 euros.

En cuanto al último dato apuntar que, aun cuando la doctrina ha venido señalando en ocasiones que la liquidación de la sociedad de gananciales y la disposición que haga cada litigante de los bienes adjudicados no sirve para modificar la pensión compensatoria dado la distribución igualatoria del haber ganancial que supone la liquidación, ahora bien hay que tener en cuenta la STS de fecha 24 de noviembre de 2011 que admitió como alteración sustancial de las circunstancias la adjudicación a la esposa de activos gananciales por un valor muy importante y, en todo caso, las otras circunstancias que ya hemos expuesto como concurrentes en el supuesto que nos ocupa, una reducción de ingresos en el apelante a la par que un aumento de gastos, no obstante ello no debe llevar en estos momentos a la extinción de la pensión, pues estimamos que de momento la apelada no ha superado el desequilibro económico que supuso la ruptura, ocurriendo además que la decisión adoptada por esta Sala en fecha 14 de noviembre 2011 ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con prudencia y ponderación valoradas las circunstancias en aquel momento del art. 97 CC .

Así pues, descartada en estos momentos la procedencia de la extinción de la pensión compensatoria, nada impide reducir su importe y/o limitarla en el tiempo por cuanto de acuerdo con la STS de 20 de diciembre 2012 'el juzgador puede no solo aceptar, total o parcialmente, el planteamiento de la demanda o rechazarlo, sino que, a partir de la acreditación de una ligera o simple variación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, puede modificar la medida o transformar en temporal una pensión acordada en principio como vitalicia', de manera que no se infringen los principios de congruencia y rogación cuando ante la solicitud de un cambio de medidas por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, se rechaza el planteamiento de la demanda (extinción) y se tiene en cuenta la modificación a partir de la acreditación de una simple variación de las circunstancias bien para modificar la medida, bien para transformar en temporal una pensión acordada en principio como vitalicia, o ambas cosas a la vez, pues ambas situaciones se encuentran en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 100 CC .

En consecuencia, teniendo en cuenta todo lo antecede, se estima que acreditado una reducción en los ingresos del actor y un incremento de gastos, como se infiere de la documental obrante en autos, ha de concluirse que de momento el desequilibrio económico no ha desaparecido, pero se ha aminorado, de ahí que proceda la reducción de la pensión compensatoria a la suma mensual de 400 euros, desequilibrio económico respecto al cual es posible prever de forma razonada que desaparezca con la adjudicación de bienes una vez firme la resolución que ponga fin al proceso de liquidación, de ahí que se limite en el tiempo hasta ese momento, pues tal adjudicación va a permitir a la actual perceptora de la pensión compensatoria su gestión independiente y obtención de rentabilidad.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso implica que proceda hacer expresa declaración respecto a las costas que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María José Argiz Vilar, en nombre y representación de Don Evaristo , frente a la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, en Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 876/13 , la cual se revoca en el sentido de fijar en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común Eulalia y a cargo de la progenitora Doña Fermina la suma de CUATROCIENTOS EUROS (400), asimismo se acuerda la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria que Don Evaristo a de satisfacer a Doña Fermina , fijándola a partir de la presente resolución en la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400), así como su limitación temporal a la fecha en que alcance firmeza la resolución que ponga fin al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Ambas pensiones que se actualizaran anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o por el organismo que lo sustituya, deberán abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.