Sentencia Civil Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 123/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 123/2015 SENTENCIA 5 de mayo de 2015

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 123/2015

SENTENCIA nº 120

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 5 de mayo de 2015.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil catorce, recaída en el juicio ordinario nº 961/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Valencia , sobre indemnización de daños y perjuicios por la suscripción de obligaciones subordinadas.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada BANKIA SA, representada por la procuradora doña Elena Gil Bayo y defendida por la abogada doña Patricia Molla Asensi, y como apelada la demandante URBANAS TAVERNES SA, representada por el procurador don José Luis Quiros Secades y defendida por el abogado don Alfonso Millet Sancho.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Que estimando como estimo la demanda formulada por URBANAS TABERNES S.A., representada por el procurador Sr. Quirós Secades debo condenar y condeno a la demandada al abono a la parte actora la suma de 439.447 euros, más la suma resultante de la diferencia entre el importe de 2.099,552 € (2.539.000 € menos la indemnización de la letra anterior) y el importe correspondiente al valor de cotización que tuvieran las acciones de Bankia (recibidas por URBANAS TAVERNES con motivo de la amortización de las obligaciones subordinadas y especificadas en el documentos número veinticuatro), a la fecha de la sentencia firme, más el interés legal desde la demanda, así como al pago de las costas.»

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa de Bankia interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:

PRIMERO. INFRACCIÓN DEL ART. 218 LEC . Incongruencia de la Sentencia y falta de exhaustividad.

El Juzgador a quo en su Fundamento de Derecho Primero, último párrafo establece como motivo que fundamente el fallo de su Sentencia: 'entiendo que la parte actora no fue debidamente informada, de la manera que venía obligada la demandada (...) por lo que debe entenderse que el contrató ocasionó a los actores los daños y perjuicios que se reclaman (...) en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.101 y siguientes del CC '.

Este motivo se aparta de los que se pueden recoger en aplicación del artículo 1101 del CC , por lo que la fundamentación de la Sentencia es incongruente y no motiva en modo alguno el fallo de la Sentencia.

Aunque la defensa de la actora alegó en el acto del juicio la confusión en los fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda, lo cierto es que ello no impide al Juzgador aplicar la normativa, resolviendo de forma acertada el litigio sin incurrir en incongruencias.

SEGUNDO.- INDEBIDA E INJUSTIFICADA APRECIACIÓN DE ERROR EN LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN desencadenante de los daños y perjuicios causados. No existencia de asesoramiento y por tanto, inexistencia de incumplimiento contractual.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena num 429/2012 de 3 de diciembre , desestima la acción por incumplimiento contractual, al considerar probado que la entidad demandada no prestó servicios de asesoramiento, sin que puedan considerase como tal las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se pueden realizar en el ámbito de comercialización de valores. La demandada actuó como intermediaria o comisionista en el mercado de valores.

El Juzgador a quo termina estimando la acción planteada por la actora basándose en un incumplimiento de la información suministrada por Bankia, entendiendo que esta no fue clara y suficiente. En cambio, en la acción del art 1101 CC , resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, queda fuera del ámbito del mismo el incumplimiento o no de esta obligación como así ha declarado la propia Audiencia Provincial de Valencia en esa Sentencia.

TERCERO.- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1101 Y 1105 CC . Inexistencia del daño causado.

no hubo incumplimiento por parte de Bankia. En primer lugar porque la labor realizada por la misma no fue de asesoramiento, porque ningún contrato de asesoramiento media entre la actora y Bankia. Tampoco existe nexo causal dado que el canje de las Obligaciones Subordinadas por acciones de Bankia fue consecuencia de una resolución del FROB. En tercer lugar, no hubo dolo, no se debió a ningún acto consciente ni voluntario de Bankia, que se limitó a ofertar un producto a la actora ante su solicitud de dar salida comercial a su actividad. No fue el Banco 'quien salió a dar caza al cliente' sino que fue la actora quien acudió a la entidad para que le propusieran alternativas para llevar a cabo su estrategia comercial.

CUARTO.- CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO POR LOS ACTOS PROPIOS DE LA ACTORA. VENTA DE ACCIONES. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. FALTA DE CONSIDERACIÓN EN LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN.

No se comprende por qué motivo no se refiere a la doctrina de los actos propios, y a la venta que la actora, en 22 de febrero de 2014 realizó de un total de 497.000 acciones por un importe de 770.878,95 euros.

Una vez producido el canje forzoso por acciones de BANKIA, LA ACTORA VENDIÓ 497.000 ACCIONES OBTENIENDO UN TOTAL DE 770.878,95 EUROS. Dicha información fue ocultada por la actora con lo que omite que de la inversión realizada, la misma ya tiene en su poder 770.878,95 euros, así que de estimarse la acción planteada por la actora y la indemnización de los daños y perjuicios, la actora se estaría lucrando a costa de Bankia.

La actora pretende no sólo una indemnización de daños y perjuicios, sino además quedarse con esos 770.878,95 euros. Además, las 1.192.334 acciones que restan, se quedarían a titularidad de la actora y llegado el año 2020 podría hacer efectivas, lo que puede arrojarle también un suculento dividendo.

Igualmente, entre el 7 de septiembre de 2010 y el 7 de marzo de 2013, la actora recibió 291.995,51 euros por los rendimientos generados por las obligaciones subordinadas, cuantía que tampoco se ha tenido en cuenta al calcular la indemnización.

La actora, actúa contra sus actos propios, habiendo cobrado periódicamente y de forma continuada los cupones o dividendos de dicho producto, y habiendo recibido puntualmente y con carácter por escrito, el estado de su inversión, sin manifestar queja, reclamación sobre el producto, ni disconformidad con él. Es más con la venta de las acciones, la actora mostró su conformidad y aquietamiento con la resolución del FROB y el canje por acciones, dado que producido el canje en 28 de mayo de 2013, no fue hasta el 22 de febrero de 2014 cuando la actora vendió las acciones, esperando el mejor momento del mercado para la venta. Es más, la demanda se presentó el 25 de junio de 2013, y la venta de las acciones el 22 de febrero de 2014.

Y en este sentido se ha pronunciado la Sentencia nº 253/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia de fecha 12 de diciembre .

Estos actos propios ponen de manifiesto que la actora fue consciente de lo que contrataba, que tuvo pleno conocimiento del funcionamiento y consecuencias no sólo de la suscripción de obligaciones subordinadas, sino de las consecuencias del canje por acciones y el momento en que estas alcanzaban su valor más alto de cotización.

QUINTO.- VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 394 LEC . EXISTENCIA DE DUDAS DE FONDO RAZONABLES QUE DEBEN IMPLICAR LA NO IMPOSICIÓN DE COSTAS.-

En cuanto a la condena en costas en un caso de swap, SAP de Cádiz nº 243/2012, de 03 de octubre del 2012 .

En el presente caso nos hallamos ante la reclamación de daños por la comercialización de Obligaciones Subordinadas. La jurisprudencia tiene resoluciones dispares en relación con el mismo contrato y con circunstancias similares. Por lo que no cabe imponer las costas a la parte demandada.

Pidió sentencia que desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante-apelada.

TERCERO.-La defensa de la demandantepresentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime el recurso de apelación confirmando la sentencia recurrida e imponiendo las costas del presente recurso a la parte apelante.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 4 de mayo de 2015, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-Motivación de la resolución recurrida.

La resolución recurrida desestimó en parte la demanda razonando:

« PRIMERO.- El núcleo de la cuestión es si la entidad financiera dio o no la suficiente información al cliente sobre el producto que contrataba, en este caso, obligaciones subordinadas, y si estaba o no obligada a darla y que consecuencias tiene haber dado o no la necesaria información. En definitiva, se trata de determinar si el cliente prestó o no un consentimiento consciente, informado, en definitiva si fue o no un consentimiento válido; y si ello ocasionó daños y perjuicios a la parte actora.

En este sentido la Sentencia de la Audiencia provincial de Valencia, Sección 9ª, de 6 de Octubre de 2.010 dijo a este respecto que el producto enjuiciado no puede ser tildado de sencillo en su comprensión para tal perfil de cliente, tanto por el lenguaje técnico financiero empleado como por su propio contenido con un complejo entramado, en apartados tan esenciales como los temporales al concurrir, fecha de cobertura, fecha de comercialización, fecha de inicio de producto y fecha de vencimiento; la multiplicidad de tipos de interés en juego a efectos de liquidaciones y una complicada, amén de vaga e imprecisa regla de cancelación, cobrando en consecuencia, especial sentido e importancia, tanto el informe o test necesario para que el cliente comprenda la operación como la labor informativa expuesta para una vez conocida las aspectos esenciales de la operación decidir su concertación. En la medida que tales obligaciones dispuestas legalmente no se cumplan por la entidad financiera y por ende no haya adoptado la transparencia y diligencia establecida por el legislador, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio que debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato.

Siguiendo este criterio jurisprudencial, debe decirse que nos encontramos ante un contrato complejo, de difícil entendimiento en toda su extensión, en todas sus reglas de aplicación. Ello obligaba al banco demandado a extremar la diligencia en punto a la transparencia, claridad y comprensibilidad de la información sobre este producto financiero y en torno a esta circunstancia pivota la decisión sobre la existencia o no de consentimiento válido.

En la línea de extremar la diligencia en punto a la información, es de destacar, a este respecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, de 2 de Mayo de 2.011 manifestó que expuestos así, en resumen, las alegaciones del banco recurrente debe comenzarse diciendo que cuando es negado como efectuó la parte actora que existiera un correcto asesoramiento e información sobre los peligros que entrañaba el contrato que se suscribía y las operaciones reguladas corresponde a la contraparte, entre otras cosas por la facilidad probatoria, que afirma tal hecho la prueba de que se le suministró dicha información pero de la prueba practicada no resulta que tal información con concreción específica de los riesgos que podían resultar y más tratándose de una entidad bancaria con sus equipos técnicos conocedores exhaustivos del mundo financiero y bancario y enfrente un cliente que no puede considerarse profesional, sino evidentemente minorista que busca seguridad y no entrar en juegos de tipo especulativos con productos que son verdaderos contratos de adhesión siendo la entidad bancaria la que establece y redacta las estipulaciones y siendo aquella entidad la que introduce el producto en el mercado, producto de cuya complejidad no cabe duda, tratándose de un producto financiero derivado, complejo y de alto riesgo y de carácter claramente especulativo y si bien en las condiciones generales del contrato se expresa que las partes conocen y aceptan las condiciones generales como las específicas respecto a la liquidación no deja de ser una cláusula de estilo que en este tipo de contratos nada prueba respecto al verdadero conocimiento del mismo y de sus riesgos.

No se ha acreditado que el demandante-apelado tuviese los conocimientos necesarios para no ser considerado un cliente minorista a los efectos legales y reglamentarios debiendo gozar por ello de la necesaria protección que se reserva a los clientes que ostentan tal carácter ni que la información fuese lo suficiente exhaustiva para que se pudiese presumir la inexistencia de error en el consentimiento alegada por el apelado y es que la ley del mercado de valores así lo exige cuando obliga a comportarse con diligencia y transparencia y R.D. como el de 3/5/93 y 15/2/08 exigen y obligan a ello sin que se oculten los riesgos existentes y más tratándose de clientes no profesionales.

En el mismo sentido se orienta la nueva ley de mercado de valores de 2.007 redundando en lo ya expuesto y que es ocioso repetir. El hecho de que tipos de contrato como el efectuado lleven cierto tiempo en el mercado no garantiza su simplicidad ni el conocimiento de sus riesgos. No consta que el director de la sucursal que contrató hubiese ofrecido el asesoramiento mínimo exigible. y la manifestación de la demanda de que el contrato se vendió como un seguro es fácilmente creíble no siendo refutada fehacientemente dicha manifestación por la hoy entidad apelante. Finalmente señalar como típico caso de oscuridad que va en contra y transgrede la normativa no solo contractual en general sino la específica en casos como el presente es la contenida en la cláusula cuarta del contrato (folio 21 de las actuaciones) cuando afirma que el cliente podrá desistir del contrato avisando con antelación... y en estos casos el banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada, fórmula que hace imposible la determinación del importe de la cancelación aún en supuestos de clientes con mayores conocimientos financieros y es ilustrativo al efecto que para calcular el coste de una cancelación se efectúe en la Mesa de Tesorería de Madrid y no en la propia sucursal contratante lo que no habla a favor de que se trate de procedimientos sencillos. En resumen, se ha producido un error en el consentimiento, error que recae sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, es decir, sobre un elemento esencial del contrato y que no cabe imputar al demandante y hoy apelado en el que colaboró de modo esencial la contraparte que no llevó a cabo con la diligencia exigible el necesario asesoramiento sobre el producto y sus riesgos, por todo lo cual, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 y 1.300 y siguientes del Código Civil tiene lugar la nulidad del consentimiento lo que implica la nulidad contractual con el efecto de la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes tal y como se estableció en la sentencia apelada que se confirma por lo expuesto y por sus propios y acertados fundamentos que se dan por reproducidos en todo aquello que no se oponga a lo aquí expuesto para evitar innecesarias repeticiones.

Asimismo, la ya citada Sentencia de la Audiencia provincial de Asturias, Sección 5ª, de 20 de Abril de 2.011 , determinó que por lo que respecta al deber de información de la entidad bancaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias citada dispone que queda el debate centrado en la pretendida declaración de nulidad por error fundada, en sustancia, en la infracción por el recurrido del deber de lealtad y fidelidad al cliente y de proporcionarle adecuada y suficiente información El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D. I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C .M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M .C.).

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (art.5.3).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( art. 7 Código Civil ) cuando es dicho contratante quien, como aquí, toma la iniciativa de la contratación, proponiendo un modelo de contrato conforme a objetivos y propósitos tratados y consensuados previamente, por uno y otro contratantes, singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado 79 de la L.M.V.

Aplicando la anterior doctrina a la presente litis queda claro, por toda la prueba practicada y sin que haya quedado rebatido por la contraprueba de la demandada, que los demandados no son personas con el más mínimo conocimiento financiero, que ni por su edad, ni por características personales son las adecuadas para adquirir este tipo de productos financieros, cuya complejidad no ha quedado acreditado ni que se les explicase ni que la entendieran, por lo que hubo una evidente falta de consentimiento válido, tanto el la adquisición de tales productos como en el posterior canje. A mayor abundamiento, la parte demandada no ha traído al proceso a ninguno de los testigos que se le indicó trajera en la Audiencia Previa.

En consecuencia, entiendo que la parte actora no fue debidamente informada, de la manera a que venía obligada la demandada , además la contratación de las obligaciones subordinadas se realizó como una herramienta o un medio para poder acceder a determinados beneficios que permitieran la venta de las viviendas ya construidas por la parte actora como viviendas de VPO, a mayor abundamiento el dinero objeto del préstamo solicitado por la parte actora fue destinado en su integridad a la compra de las obligaciones subordinadas, es decir, la operación fue diseñada, elaborada y planteada por personal de Bankia y la entidad actora no pretendía esa inversión, en absoluto, aceptándola como la única manera de poder llevar a cabo la obtención de sus objetivos comerciales, por lo que debe entenderse que el contrato ocasionó a los actores los daños y perjuicios que se reclaman».

SEGUNDO.- La incongruencia, artículo 218 LEC .

En torno al artículo 218 LEC , existe numerosa jurisprudencia que subraya el deber de congruencia de las resoluciones judiciales. Como señala la STS, Civil sección 1 del 11 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4807/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4807), con cita de la STS, Civil sección 1 del 07 de marzo de 2013 ( ROJ: STS 1147/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1147), la «incongruencia se predica en la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia». Así lo declaran, entre otras, las sentencias de 11 de noviembre de 2008 y 10 de febrero y 10 de octubre de 2012 .

También existe numerosa jurisprudencia respecto a la relación entre la incongruencia y el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 194/2005, de 18 de junio :

«Como hemos recordado recientemente en la STC 95/2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE ».

En este caso, la recurrente sostiene que la sentencia se aparta de los motivos que se pueden recoger en aplicación del artículo 1101 del CC , por lo que es incongruente y no justifica su fallo cuando razona, en su Fundamento de Derecho Primero, último párrafo:

'... entiendo que la parte actora no fue debidamente informada, de la manera que venía obligada la demandada (...) por lo que debe entenderse que el contrato ocasionó a los actores los daños y perjuicios que se reclaman (...) en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.101 y siguientes del CC '.

El motivo no puede prosperar, pues, como ha quedado dicho, la incongruencia se predica en la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia,no con los razonamientos jurídicos de ésta, y en este caso, el fallo se halla en perfecta armonía no sólo con las pretensiones de la actora, sino también con los fundamentos que adujo en su demanda, que dedicó los hechos sexto a noveno a argumentar el incumplimiento de las obligaciones que correspondían a la demandada al comercializar productos financieros, principalmente las de información y gestión de conflicto de intereses, así como el incumplimiento de las obligaciones que le incumbían al prestar los servicios de asesoramiento.

TERCERO.- El error en la información facilitada a la actora, la existencia de asesoramiento y de incumplimiento contractual desencadenante de daños y perjuicios.

La recurrente pretende acogerse al argumentario de la SAP, Civil sección 9 del 03 de diciembre de 2012 ( ROJ: SAP V 5682/2012 - ECLI:ES:APV:2012:5682), que razonó:

«... bajo la genérica alegación de incumplimiento contractual por parte de BANKINTER de las obligaciones de información, diligencia, trasparencia, lealtad y administración o gestión legal que respecto de la demandante vienen impuestas por los artículo 79 , 79 bis , y 79 sexies de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , del mercado de Valores, se imputaban a la entidad bancaria demandada los siguientes concretos incumplimientos: omisión de información clara, concreta, precisa y suficiente y entregada a tiempo al momento de ofrecer y contratar el producto litigioso (art. 79 LMV); omisión de la realización del test MiFID antes de la contratación del producto (art. 79 bis LMV); omisión de la información relevante en el curso de la inversión (art. 79 bis LMV); y, finalmente, utilización de una cuenta global o cuenta ómnibus , sin la oportuna autorización previa y escrita del cliente, de lo que resulta que se puede considerar al banco titular registral de las inversiones y no a sus clientes, teniendo como consecuencia que sea la demandada la que ostente los derechos inherentes a tal posición en el procedimiento de quiebra de LEHMAN. Llegados a este punto se hace preciso reiterar que la acción ejercitada por la entidad actora es la de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato, ex artículo 1101 del Código Civil , por lo queda fuera del ámbito de tal acción y consiguiente pretensión indemnizatoria los dos primeros incumplimientos alegados -omisión de información al momento de ofrecer y contratar el producto y omisión de la realización del test MiFID- ya que los mismos necesariamente han de venir referidos a la actividad propia de la fase precontractual mientras que la acción prevista en el artículo 1101 C.Civil -y ejercitada por los demandantes- tiene su fundamento en lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme al cual los contratos, desde su perfeccionamiento, obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; esto es, el incumplimiento contractual que se denuncia en la demanda ha de ser examinado desde la consideración del incumplimiento de las obligaciones que para una de las partes contratantes deriven de un contrato ya suscrito.

Descartado que los dos primeros incumplimientos contractuales alegados -información en orden a la contratación y realización del test MiFID- puedan servir de fundamento al ejercicio de la acción resarcitoria de daños y perjuicios, tampoco el tercero de los incumplimientos alegados permite concluir la estimación de la acción: se indicaba al efecto que la entidad demandada había omitido la información relevante en el curso de la inversión con cita del artículo 79 bis de la Ley 47/2007 del Mercado de Valores , pero según resulta de la prueba practicada en autos la entidad BANKINTER no prestó a los demandantes un servicio de asesoramiento en materia de inversión -art. 63.1 g) de la LMV- por cuanto no puede considerarse como tal las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, pues tal tipo de recomendación tienen el valor de comunicación de carácter comercial, y como se indica en la demanda, -y así resulta también de la declaración del agente de Bankiter Sr. Solaz-, la contratación del Bono Fortaleza se debió al ofrecimiento que del producto, como de otros, les hizo llegar a los demandantes el indicado Sr. Solaz al considerar éste que les podía interesar en tanto tenían capacidad económica para ello, circunstancia ésta de no asesoramiento que igualmente viene a corroborar la inexistencia de contrato alguno entre las partes litigantes en tal sentido, pues además de la orden de compra del producto (f.49) la única relación contractual entre los litigantes viene constituida por la correspondiente a la apertura de una cuenta corriente (f. 48). En relación con esta cuestión cabe reseñar que en el propio escrito de demanda, y en relación con la obligación a que se está haciendo referencia, se determina que la entidad demandada actuó como intermediario o comisionista en el mercado de valores. De este modo, las obligaciones contractuales que para BANKINTER derivan de la orden de compra del BONO FORTALEZA son las correspondientes a su condición de intermediaria y que implicaba la recepción y transmisión de orden de compra del citado producto financiero, su ejecución y el servicio auxiliar de custodia y administración por cuenta de los clientes del producto adquirido (art. 63 LMV). En cumplimiento de sus obligaciones contractuales la entidad bancaria remitió a los demandados los documentos correspondientes al extracto de cuenta de valores y activos financieros, así como los cargos por su actividad de administración y custodia de los valores, sin que ni de la normativa citada ni de la relación contractual que ha sido descrita resulte obligación para BANKINTER por la que ésta debiera haber informado a los Sres. Doroteo y Maite de 'la bajada del rating del emisor en el mes de junio de 2008'; por otra parte, y aún cuando por lo expuesto carece de incidencia alguna a los efectos de la presente resolución, ha de tenerse en cuenta que en la fecha indicada por la demandante el rating de calificación de Lehman Brothers seguía siendo alta (docs 9-11 de la contestación) por lo que tal dato tampoco, en su caso, sería suficiente justificación a los efectos de la acción ejercitada ya que la mera notificación de la leve alteración en la calificación del rating no determina per se y necesariamente que por ello se hubiera procedido a la venta, cancelación o amortización anticipada del producto financiero, tal y como se aduce en la demanda.»

Obviamente, tales razonamientos no pueden extrapolarse, sin más, al caso que estudiamos, cuyos detalles debemos analizar.

CUARTO.- Particularidades de la relación jurídica existente entre las partes.

La actora, que se constituyó en escritura pública de 7 de enero de 1997, con el objeto social de promover edificaciones para la venta o el arrendamiento (folios 58 del tomo 1, y 186 de tomo 2), en el año 2009, con arreglo a la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunitat Valenciana, y al Decreto 90/2009, de 26 de junio, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas de Protección Pública, inició los trámites para obtener la calificación de viviendas de protección oficial en el ámbito del Plan Autonómico de Vivienda 2009-2012, que le permitiría ampliar el mercado de posibles compradores de un grupo de 35 viviendas, garajes y trasteros en Benaguacil, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , que tenía ejecutada casi en su totalidad con fondos propios, y así poderles dar salida en el mercado, dado que por la crisis económica, las viviendas no se estaban vendiendo.

El 18 de diciembre de 2009 obtuvo la calificación provisional en expediente NUM003 , para 11 viviendas destinadas a la venta, y 24 viviendas de alquiler (folios 72 a 78 del tomo 1).

La calificación definitiva requería que el valor de los inmuebles se ajustara a 2.539.000 € máximo fijado por la Conselleria para las 24 viviendas destinadas a alquiler (folio 76 del tomo 1), y acreditar que la promotora era titular de un préstamo a promotor por ese importe, a plazo de 10 años, concedido por entidad financiera colaboradora del Plan de Vivienda (folios 80 a 83 del tomo 1).

Como la promotora no contaba con ese préstamo, su administrador único, don Sixto (folio 188 del tomo 2), acudió a la oficina de Caja Madrid sita en la Calle Sorní de Valencia, y se entrevistó con don Alejo , subdirector de la sucursal, con quien tenía una relación de confianza por haberle asesorado en otras operaciones realizadas por la sociedad, o por él, como persona física.

El Sr. Alejo , que fue empleado de Caja Madrid hasta septiembre de 2011, en que tuvo que cesar en ella como consecuencia de un expediente de regulación de empleo (ERE), narró en el acto del juicio cómo se gestó la operación, diciendo:

«Don Sixto , como administrador de Urbanas, nos propuso una financiación para un edificio que ya estaba casi construido, pero como iban a ser viviendas de protección oficial, necesitaba que tuvieran un préstamo cualificado, entonces nos ofreció la operación, y nosotros, yo la planteé a los comités superiores, y en el estudio de la operación, la estábamos estudiando, eso ya era el año, creo que era el 2009 más o menos, ya estábamos en una época en la que la situación económica era bastante compleja, entonces ya no se daban préstamos a promotores, no se concedían a empresas ese tipo de financiación, la forma de sacar adelante la operación era, digamos con los desembolsos que se iban a producir de la financiación tenerlos pignorados al tiempo que durara la financiación, mas o menos, y de esa forma fue como el comité concedió la operación. [...]

Entonces, en un principio, de lo que se trataba era de que todos los desembolsos que iba a producir Caja Madrid estuvieran pignorados a la operación, ¿cómo se podía hacer?, se podían hacer plazos fijos, año a año, de manera que año a año había que cambiar la garantía, con un coste importante, y no nos asegurábamos en ningún momento los tipos de interés de esa inversión, un año podían estar al 4% y al siguiente podían estar al 3%, con lo que no dábamos una garantía de estabilidad financiera a lo que era el conjunto de la operación. Dio la casualidad que salieron las obligaciones subordinadas, producto financiero que, con un tipo de interés muy atractivo y a un plazo de diez años, que era totalmente coincidente con el periodo de digamos de financiación de la operación, con lo que era un producto que era idóneo tanto por rentabilidad como por el vencimiento de esas obligaciones subordinadas.

Propusimos esa operación a Sixto , al que le pareció bien, y así es como lo hicimos. Primero, yo creo que las obligaciones subordinadas salieron unos meses antes de firmar la operación, por lo que con el dinero que tenía en tesorería compramos una primera partida de un millón de euros, creo que era más o menos por ahí, que luego se quedó eso pignorado en garantía de la financiación, y posteriormente, según se iban produciendo los desembolsos, se iban a ir adquiriendo hasta la totalidad de la operación de financiación, se iba a ir adquiriendo todas las obligaciones subordinadas.»

Ese testimonio, respaldado por la prueba documental, desvela que el esquema de la operación diseñada y propuesta por Caja Madrid, y aceptada por la empresa promotora, tendía a crear la ficción de que le concedía a ésta un préstamo para la ejecución de la obra, que le permitiría emitir un certificado que acreditara ante la administración autonómica que era titular de un préstamo, sin que en realidad tuviera la disponibilidad sobre el importe prestado, pues su importe íntegro se destinaría a la compra de obligaciones subordinadas con vencimiento en el año 2020, coincidente con el del préstamo, y que estarían pignoradas a favor de la prestamista.

El 5 de mayo de 2010, llegados a ese acuerdo, don Sixto respondió al test de conveniencia que le presentó Caja Madrid, con el resultado de que la renta fija deuda subordinada era un producto conveniente para su contratación (folios 213 y 214 del tomo 2). El mismo día fue 'informado de que el instrumento financiero referenciado se ha clasificado como instrumento financiero complejo debido a los riesgos asociados. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado [...] Asimismo ...que en el orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes del Emisor: depositantes, acreedores con privilegio y acreedores ordinarios'(folio 224 del tomo 2). Suscribió con Caja Madrid un contrato de depósito o administración de valores, cuenta terminada en 730 (folios 18 a 24 del tomo 2). Y también el mismo día, recibió un documento con información detallada de las condiciones de prestación de los servicios de inversión, referida a la normativa MIFID, su clasificación como cliente minorista y su derecho al nivel de protección máximo (folios 291 a 302, y 303 del tomo 2).

El mismo día 5 de mayo de 2010, Urbanas presentó un escrito en la Consellería pidiendo el reconocimiento del préstamo específico para la promoción y de la subsidiación aplicable a ese préstamo (folio 83 del tomo 1), cuya escritura pública aún no se había otorgado.

Producida la emisión de las obligaciones subordinadas, a principio de junio de 2010, Urbanas, según lo convenido, destinó a la compra de 1.000 títulos, un millón de euros que tenía en un depósito a plazo, al interés del 3,94% anual (folios 28 a 72 del tomo 2, y 60 del tomo 3). Ese millón de euros le fue restituido tras otorgar el préstamo con la pignoración de las obligaciones subordinadas.

El 16 de julio de 2010 Urbanas entregó a Caja Madrid una carta en la que manifestaba su disposición a destinar el importe del préstamo a obligaciones subordinadas, y su conformidad con la pignoración de éstas (folio 26 del tomo 2).

Como estaba proyectado, el mismo día 16 de julio de 2010, otorgaron las partes dos escrituras públicas de préstamo hipotecario sobre las edificaciones de la promoción, y con vencimiento en el año 2020, la una por 2.258.156,57 €, y la otra por 281.075,14 €, en total 2.539.231,71 € (folios 232 a 85, 234 a 304 del tomo 1).

El mismo día 16 de julio de 2010, en sendas pólizas intervenidas por notario, formalizaron un contrato de prenda de la libreta de ahorro oro terminada en 371, por un importe máximo de 2.539.231,71 €, y otro donde pignoraron las mil obligaciones subordinadas ya adquiridas por importe de 1.000.000 € (folios 74 a 83 del tomo 2).

El 12 de agosto de 2010, mediante otra póliza intervenida por notario, formalizaron un contrato de prenda donde se pignoró el saldo de la cuenta de depósito 12 plus, terminada en 033, en garantía de los referidos prestamos hipotecarios (folios 85 a 88 del tomo 2).

El 30 de noviembre de 2010, Urbanas dio orden de compra de 792 obligaciones subordinadas, que Caja Madrid materializó en los días siguientes por importe de 792.000 € (folios 11 a 16 del tomo 2).

El 23 de diciembre de 2010, también mediante póliza intervenida por notario, formalizaron otro contrato en el que se pignoró las obligaciones subordinadas adquiridas en virtud de esa segunda orden de compra (folios 93 a 98 del tomo 2).

El 27 de diciembre de 2010, Caja Madrid expidió sendos certificados relativos a las escrituras de préstamo hipotecario, en los que hizo contar que su finalidad era la promoción de viviendas acogidas al Plan Estatal de Viviendas 2009-2012 (folios 338 y 339).

El 20 de julio de 2011, Urbanas dio nueva orden de compra de 747 títulos de obligaciones subordinadas, que en los siguientes días se ejecutó Caja Madrid por importe de 747.000 euros (folios 13 a 16 del tomo 2).

Entre el 7 de septiembre de 2010 y el 7 de marzo de 2013, Urbanas percibió 291.995,51 euros por el abono de cupones de las obligaciones subordinadas (folio 60 del tomo 3).

El 22 de febrero de 2014, Urbanas ingresó 770.878,95 euros por la venta de acciones que libre y voluntariamente ordenó a Bankia, y que ésta vendió al precio de 1,55 € la acción (folios 60 a 64 del tomo 3).

De esa sucesión de hechos resulta que la propia recurrente reconoció a Urbanas la categoría de cliente minorista, de conformidad con la clasificación de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' ( Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), recogida en el art. 61 del R.D. 217/2008 , y que por tanto era acreedora de la máxima protección, de modo que debió disponer de una información completa sobre la operación financiera que concertaba.

No cabe duda de que la actuación de Caja Madrid fue de asesoramiento, pues, aplicando la doctrina contenida en la STS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ) y en la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013 , entendemos que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'(apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la causa, no cabe duda de que en nuestro caso Caja Madrid llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero. Pero no es menos cierto que ambas partes crearon, libre y voluntariamente, un entramado contractual tendente a aparentar ante la Administración, que Urbanas reunía todos los requisitos legales para que su promoción de viviendas mereciera la calificación definitiva VPO, y obtener así los beneficios inherentes a ello. Es también una evidencia que la voluntad del representante legal de Urbanas no fue captada sorpresivamente por la financiera, sino que la complejidad del negocio jurídico diseñado por ésta, hizo que su concertación se dilatara a lo largo de un considerable espacio de tiempo, durante el cual pudo conocer con minuciosidad los detalles de la operación. Por ello, sin duda, no alegó su defensa que concurriera en su voluntad el error vicio del consentimiento en la celebración del contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas, ni cuestiona su validez.

QUINTO.- Culpa contractual dela entidad financiera.

En la complejidad negocial arbitrada, la entidad financiera estaba asesorando la compra de 2.539.000 € de sus propias obligaciones subordinadas, y además estaba financiando el 100 % de la operación, de manera que Urbanas asumió la obligación de devolver a Caja Madrid 2.539.000 € del préstamo, y también el riesgo de invertir 2.539.000 € en obligaciones subordinadas.

El artículo 70 quáter de la LMV se refiere a los conflictos de interés, diciendo:

'1. De conformidad con lo dispuesto en la letra d), apartado 1, del artículo 70 ter, las empresas que presten servicios de inversión deberán organizarse y adoptar medidas para detectar posibles conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o su grupo, incluidos sus directivos, empleados, agentes o personas vinculadas con ella, directa o indirectamente, por una relación de control; o entre los diferentes intereses de dos o más de sus clientes, frente a cada uno de los cuales la empresa mantenga obligaciones.

A tales efectos no se considerará suficiente que la empresa pueda obtener un beneficio, si no existe también un posible perjuicio para un cliente; o que un cliente pueda obtener una ganancia o evitar una pérdida, si no existe la posibilidad de pérdida concomitante de un cliente.

Igualmente deberán aprobar, aplicar y mantener una política de gestión de los conflictos de interés que sea eficaz y apropiada a su organización, destinada a impedir que los conflictos de interés perjudiquen los intereses de sus clientes.

2. Cuando las medidas organizativas o administrativas adoptadas para gestionar el conflicto de interés no sean suficientes para garantizar, con razonable certeza, que se prevendrán los riesgos de perjuicio para los intereses del cliente, la empresa de servicios de inversión deberá revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto al cliente antes de actuar por cuenta del mismo.'

Caja Madrid no cumplió su deber de gestionar adecuadamente ese conflicto de interés, al vender a Urbanas 792 títulos, el 30 de noviembre de 2010, por un importe de 792.000 € (folios 11 a 16 del tomo 2), y 747 títulos, el 20 de julio de 2011, por un importe de 747.000 € (folios 13 a 16 del tomo 2). En total, 1.539 títulos adquiridos en el mercado secundario, todos al 100 % del valor nominal, cuando el valor razonable de los títulos de obligaciones subordinadas había descendido porque, en ese tiempo, las calificaciones de la solvencia de Caja Madrid y posteriormente Bankia, habían empeorado.

Así resulta del informe que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) realizó, en febrero de 2013 (folios 108 a 122 del tomo 2) que resulta revelador de las malas praxis de la recurrente, cuando dice:

«Revisión horizontal de los procedimientos de case de operaciones entre clientes minoristas.

Conforme a lo previsto en el plan de actividades de la CNMV del año 2011, se realizó una revisión horizontal de los procedimientos de case de operaciones entre clientes minoristas sobre instrumentos híbridos negociados en el mercado AIAF de una muestra de entidades. Bancaja y Caja Madrid fueron 2 de las entidades incluidas en esta revisión, a las que se requirió información sobre sus procedimientos al respecto el 01/04/2011.

El 13/10/2011, la Dirección General de Entidades, con el conocimiento y aprobación del Comité Ejecutivo de la CNMV, remitió un requerimiento a Bankia, en el que se le requería entre otras cuestiones, que adoptase medidas inmediatas y efectivas que eliminasen las malas prácticas identificadas (en particular para que, en ningún caso los clientes adquiriesen, a partir de la recepción de dicha comunicación, ninguno de los instrumentos híbridos emitidos por las entidades integradas en Bankia a precios significativamente alejados de su valor razonable)

[...]

La revisión realizada puso de manifiesto un incumplimiento de las entidades de su deber de establecer medidas para detectar y gestionar posibles conflictos de interés entre sus clientes, y entre estos y cada una de las entidades, deber que queda recogido en el articulo 70 quater de la LMV.

[...]

En el periodo analizado las 3 entidades, según el subperiodo correspondiente, intermediaron operaciones por cuenta de sus clientes sobre las distintas emisiones de preferentes y subordinadas dirigidas a inversores minoristas, a precios significativamente alejados de su valor razonable, con el consiguiente perjuicio a los intereses de los compradores, mientras que los intereses de los vendedores y las entidades se veían beneficiados por dicha operativa.

[...]

Con objeto de constatar la discrepancia entre el precio de case y el valor razonable de las emisiones, se ha solicitado al Departamento de estudios, Estadísticas y Publicaciones de la CNMV valoraciones trimestrales de cada una de estas emisiones...

[...]

De acuerdo con estos datos, se observa un claro conflicto de interés entre los clientes que compraban las emisiones y los que las vendieron, puesto que su valor razonable era muy inferior a aquel al que se realizaron las transacciones, en especial para las emisiones anteriores a 2009. Mientras que los compradores se veían perjudicados comprando al 100% títulos cuyo valor razonable era sensiblemente inferior (mínimo del 25,3% y máximo del 61,9% en las emisiones previas a 2009, y mínimo del 53,3% y máximo del 98,5% para las de 2009 y 2010), mientras los vendedores se veían beneficiados al realizar la operación a inversa.

[...]

No obstante lo anterior, a efectos meramente orientativos el posible impacto negativo sobre los clientes compradores puede estimarse como la diferencia entre el precio de compra y el valor razonable de los instrumentos en el momento en que se produjo dicha compra, obtenido de los informes de valoración realizados por el Departamento de Estudios (ver anexo 1, cuadros 2.1 y 2.2 para las emisiones de Bancaja y Caja Madrid, respectivamente, que no han sido objeto de canje)'

[...]

Por ultimo debe indicarse que el conflicto de interés no solo afectó a las operaciones entre los clientes, sino que se extendía también a la actuación de las entidades. Estas, al permitir que la operativa descrita se produjera, se veían beneficiadas ya que así evitaban la existencia de posibles reclamaciones y denuncias por parte de los clientes vendedores (falta de liquidez, mala información en la compra, etc.), el consiguiente perjuicio reputacional e incluso la potencial pérdida de clientes.

Con independencia de que las entidades participaran de forma activa en la busca de compradores, estaban obligadas a establecer procedimientos adecuados para prevenir que los conflictos de interés señalados se materializasen provocando perjuicios a los compradores.

Las entidades no actuaron, como era su obligación, en interés de los inversores ya que tampoco establecieron procedimientos para informar a los compradores de que estaban ordenando la compra de los mencionados instrumentos a precios significativamente alejados de su valor razonable ni disponían de procedimientos para informar periódicamente sobre la valoración de los mencionados instrumentos a los tenedores de los mismos.

[...]

CONCLUSIÓN.

Las entidades (Bancaja, Caja Madrid y Bankia) incumplieron de forma no aislada o puntual el articulo 70 quater cuando no gestionaron los conflictos de interés generados por la realización de cases entre sus clientes a precios significativamente alejados de su valor razonable. Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicasen los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a estos clientes antes de actuar por cuenta de los mismos, perjudicándolos en beneficio de otros clientes que, de esta forma, conseguían la liquidez deseada y en beneficio de las propias entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a los vendedores.»

El incumplimiento por la demandada de las obligaciones que le venían impuestas por los artículos 70 quáter , y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores constituyen las negligencias en que incurrió Caja Madrid en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por las que, conforme al artículo 1101 CC , queda sujeta a la indemnización de los daños y perjuicios causados a su cliente, sin que pueda quedar exonerada de ese deber de indemnizar en virtud de lo dispuesto por el artículo 1105 CC , por cuanto que en el caso no concurrió ningún suceso imprevisible ni inevitable, sino todo lo contrario.

En consecuencia, aplicando los criterios utilizados por la CNMV, conforme a los cuales el perjuicio será el resultado de la diferencia entre el precio de compra y el valor razonable de los instrumentos, fijando la de las obligaciones subordinadas de Caja Madrid 2010-1, según la pauta marcada en el propio informe del Organismo regulador, el perjuicio que Caja Madrid ocasionó a Urbanas ofreciéndole obligaciones subordinadas por encima de su valor razonable, asciende a 439.447,5 €.

No procede, sin embargo, adicionar la diferencia entre 2.099,552 € (2.539.000 € menos la indemnización anterior) y el importe correspondiente al valor de cotización que tuvieran las acciones de Bankia recibidas por Urbanas con motivo de la amortización de las obligaciones subordinadas (folio 127 del tomo 2), a la fecha de la sentencia firme, pues del mero incumplimiento de la obligación de información continuada prevista en el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , no se derivó ese redundante perjuicio, en la medida en que, en mayo de 2013, las obligaciones subordinadas se canjearon por acciones de Bankia, al precio de 1,35 €, en virtud de resolución del FROB (folios 127 del tomo 2, y 60 del tomo 3).

SEXTO.- De los actos propios.

La denominada doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005 ).

Esa doctrina es irrelevante en el caso que estudiamos, donde no se cuestiona la validez del contrato, sino que se ejerce una acción indemnizatoria, pretensión esta que no es contradictoria con que entre el 7 de septiembre de 2010 y el 7 de marzo de 2013, Urbanas percibiera 291.995,51 euros por el abono de cupones de las obligaciones subordinadas (folio 60 del tomo 3), y que el 22 de febrero de 2014, ingresara 770.878,95 euros por la venta de acciones que libre y voluntariamente ordenó a Bankia, y que ésta ejecutó al precio de 1,55 € la acción (folios 60 a 64 del tomo 3).

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por BANKIA SA.

Revocamos la sentencia apelada, cuya parte dispositiva quedará redactada así:

Condenamos a BANKIA SA a que abone a URBANAS TAVERNES SA, 439.447 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Absolvemos a BANKIA SA de las demás pretensiones de la demanda.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.