Sentencia Civil Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 50/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/011696

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0011696

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 50/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 578/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ASFALTOS URIBE S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: AUTOS ORTASA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL ANGEL BRAVO RUIZ

S E N T E N C I A Nº 120/2015

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a diez de junio de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitucion.

Vistos por la Seccion Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelacion los presentes autos de Juicio Ordinario Nº578 de 2.013,seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Bilbao y del que son partes como demandante AUTOS ORTASA S.L,representada por el Procurador D.Ricardo Bravo Blzquez,y dirigida por el Letrado D.Miguel Bravo Ruiz y como demandada , ASFALTOS URIBE, S.A,representada por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado D. Jose Ignacio Velasco Dominguez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 14 de octubre de 2014, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bravo Blázquez, en nombre de Autos Ortasa S.L., condeno a Asfaltos Uribe S.A. a que abone a la demandante once mil doscientos cincuenta y ocho euros con cuarenta y cuatro céntimos (11.258,44 euros), y los intereses al tipo legal desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ASFALTOS URIBE S.A., y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada-impugnante, se siguió este recurso por sus trámites, señalandose para la vista del recurso el día 2 de Junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciendose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de 2 horas 15 minutos y 13 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Asfaltos Uribe S.A. apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, aduciendo en su defensa que la contratación de Asfaltos Uribe se hizo a través de Raez Arquitectura Integral, S.L., empresa que proyectó, dirigió y ejecutó las obras de rehabilitación integral del edificio, lo que resulta trascendental y la sentencia lo pasa por alto, siendo el Arquitecto Director de dicha obra quien directamente señaló a la recurrente el tipo de obra que quería ejecutar, así como el tipo de trabajos que necesitaba, optando por la variante 1 del presupuesto ofertado (3 cm de espesor del asfaltado, la opción más barata), sin indicación ni advertencia de ningún tipo a adoptar en la ejecución de los trabajos de asfaltado y así se desprende del testimonio de la actora D. Nicolas , habiendo solicitado Asfaltos Uribe que se le indicase la resistencia del forjado existente bajo el vial, el contratista de la obra D. Nicolas manifestó que la cubierta no tenía impermeabilización, y que le comentaron que la iban a hacer ellos, pero la propiedad no lo hizo ni tampoco comunicó a Asfaltos Uribe que la cubierta carecía de impermeabilización ni advirtió de la existencia de lucernarios bajo el asfalto, que tampoco se veían, incluso el Arquitecto técnico y contratista planteó a la propiedad la conveniencia de impermeabilizar toda la cubierta recibiendo como respuesta que 'se estudiaría', presupuestó la impermeabilización de todo pero se rechazó, reconociendo que cuando su empresa abandonó la obra antes de la llegada de Asfaltos Uribe los lucernarios estaban tapados con mortero y que no se veían desde arriba, habían sido tapados antes de que su empresa llegara a la obra, siendo obvio que el Arquitecto de Autos Ortasa debía conocer que el asfalto no es un material impermeable y que además se vierte caliente y se debe apisonar después, consta probado que el mismo Arquitecto que proyectó, dirigió y ejecutó la obra fue quien contactó con la recurrente y dicha petición la hizo en nombre de Autos Ortasa, no resultando razonable el argumento de la sentencia porque Asfaltos Uribe no podía prever ni conocer que el forjado carecía de impermeabilización y que estaba plagado de lucernarios ocultos y mal anulados y no recibió esa información cuando preguntó por la resistencia del forjado, no explicando la sentencia que se hizo mal o cual fue la negligencia omitida.

Y en cuanto a la causa de los daños, la sentencia indica que fueron las vibraciones y el calor pero el propio perito de la actora descarta las vibraciones y también el perito de la demandada, siendo la verdadera causa la ausencia de impermeabilización y la defectuosa anulación de los lucernarios, anulación que requería de mucho mantenimiento, mucho sellado, en cinco años estos lucernarios empiezan a dar problemas, cuestionándose igualmente la valoración de los daños.

En el acto de la vista se solicitó como Diligencia final la práctica de la testifical de Don Pedro Miguel .

La parte recurrida-impugnante solicito la estimación integra de la demanda, oponiéndose a la práctica de la diligencia final solicitada de adverso.

SEGUNDO.-Con carácter previo debe señalarse que no se considera procedente por la Sala la práctica de la testifical propuesta como Diligencia Final, no ya sólo porque hasta ahora han resultado infructuosas las diligencias realizadas para lograr su citación sino sobre todo porque el testigo propuesto D. Pedro Miguel , no puede considerarse un testigo imparcial dada su implicación en los hechos que son objeto de controversia y el indudable interés que presumiblemente puede tener en el resultado del litigio, por lo que procede sin más dilación entrar al examen de las cuestiones de fondo planteadas por ambas partes litigantes.

TERCERO.-La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta al considerar la juzgadora a quo acreditado que 'la actuación de la demandada no fue todo lo diligente que cabía esperar, no siendo suficiente para exonerarse de responsabilidad haber preguntado acerca de la resistencia del forjado, para cuyo asfaltado había sido contratada, manifestándole el Arquitecto preguntado que no lo sabía pero que pasaban camiones sin problemas, estimando que realmente no lo había habido por el peso de la maquinaria sino por las vibraciones y el calor', pero esta postura de la sentencia apelada, a la luz del resultado probatorio, no se comparte por esta Sala que ahora resuelve, entendiendo, por el contrario, que no cabe atribuir responsabilidad alguna a la demanda recurrente Asfaltos Uribe, S.A.

A estos efectos debe recordarse que a través de Raez Arquitectura Integral S.L., la actora Autos Ortasa, S.L., al margen de la obra de rehabilitación integral proyectada, dirigida y ejecutada por aquella, encargó a Asfaltos Uribe S.A. el asfaltado de los viales que rodeaban y daban acceso al pabellón de la actora, para acondicionarlos y ponerlos 'bonitos', en palabras de D. Nicolas , Jefe de obra, Arquitecto técnico y contratista principal, emitiendo a tal efecto la demandada, para Raez Arquitectura un presupuesto que incluía varias opciones (documento nº 1 de la demanda, folios 70 y siguientes de los autos), comunicando Raez que se optaba por la variante 1, de 3 cm de espesor del asfaltado, la más barata de las ofertadas (documentos nº 2 de la contestación) solicitado la actora que se les indicara la resistencia del forjado existente bajo los viales, habiendo reconocido este testigo de la actora que la cubierta del sótano en la zona de los viales carecía de impermeabilización, la zona de la acera perimetral si se impermeabilizó, el resto no, y en cuanto a esta zona de los viales se dijo por el Arquitecto que 'ya se estudiaría', añadiendo que los lucernarios estaban tapados con mortero, estaban así antes de llegar ellos, sólo se veían los cierres de mortero, lo que confirmó Don Eugenio , Encargado General, y Jefe de Obra de Asfaltos Uribe al decir que no se veía ningún lucernario y que el Arquitecto tampoco les dijo nada, y como era un forjado preguntaron por la resistencia, no había lucernarios, solo pegotes de cemento.

Nos encontramos, por lo tanto, con que la parte actora tan sólo contrató el asfaltado de la zona de los viales, pero no su previa impermeabilización, impermeabilizándose tan sólo la parte de la acera perimetral por la propiedad, pese a que Don Nicolas había presupuestado la impermeabilización de todo, pero se rechazó, no habiendo prueba algún de que se advirtieses a la demandada Asfaltos Uribe de que la zona de los viales no estaba impermeabilizada, ni tampoco de que hubiese lucernarios bajo el asfalto, taponados con mortero, ni por la actora ni por la Dirección Técnica de la obra general de rehabilitación cuando se encargó la obra de asfaltado, pues así se infiere de las testificales practicadas en el Juicio y del contenido de los documentos nº 1 y 2 de la contestación, incluso el propio perito de la actora, D. Nemesio , admitió en el juicio desconocer si los lucernarios estaban o no a la vista, considerando la Sala, a la vista de todas estas circunstancias, y dado que se trataba de asfaltar una zona de viales situada sobre el forjado del sótano del pabellón, que no era suficiente con que la actora o su dirección técnica, comunicase a la contratista que se iba a actuar sobre un forjado, sino que además debería haber comunicado que en dicho forjado había una serie de luminarias de pavés, tapadas o anuladas en mayor o menor medida, y más cuando ese tipo de lucernarios tenían ya unos cuantos años de vida y como puso de manifiesto el perito Don Luis Francisco en el Juicio, van colocados a ras de suelo y la Junta es muy complicada de hacer y requiere de continuos sellados y mantenimientos y a los cinco años de su instalación suelen empezar a dar problemas, especialmente teniendo en cuenta que dicha zona no estaba impermeabilizada, habiéndose limitado la actora a impermeabilizar la zona de la acera perimetral, pero no el resto, por donde luego se produjeron las filtraciones, y sin haber encargado tampoco a la demandada que llevase a cabo tal impermeabilización.

Desde esta perspectiva, ninguna responsabilidad cabe atribuir a la demanda Asfaltos Uribe S.L., que se limitó a ejecutar la obra de asfaltado para la que se le había contratado, sin que se le hubiese comunicado oportunamente que la zona a Asfaltar no se encontraba en las debidas condiciones para soportar un asfaltado mínimo de 3 cms. de espesor, al estar la zona sin impermeabilizar, cuando bajo la misma se ubicaba un forjado sembrado de lucernarios que, como pudo comprobarse después, al ocasionarse los daños, ni estaban a la vista ni tampoco debían encontrarse anulados correctamente, pues solo conociendo todas estas circunstancias, la demandada hubiera podido prever la producción del resultado dañosos, siendo esta falta de información únicamente achacable a quien contrató la obra o a la intermediaria que medio en dicha contratación, excluyéndose así toda responsabilidad en la contratista Asfaltos Uribe, S.A. por lo que se debe absolver a esta de todos los pedimentos de la demanda.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto y la correlativa desestimación de la impugnación de la actora.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición respecto de las devengadas en esta alzada, imponiendose a la actora impugnante las costas devengadas de la impugnación.

QUINTO.-Devuelvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación ASFALTOS URIBE , y desestimando la impugnación formulada por la representación de AUTOS ORTASA S.L, contra la sentencia dictada el día 14 de octubre de 2014 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Bilbao, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de absolver a la parte demandada ASFALTOS URIBE S.A., de la demanda interpuesta contra la misma, todo ello con imposición a la parte actora AUTOS ORTASA S.L, de las costas de la primera instancia, y de las derivadas de su impugnación de la sentencia y no se hace especial imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir.

Devuélvase los autos al Juzgado del que procedan con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposició n Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 0050 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.